(4857 S. K. m. 21, 34, 56) (193 S. K. Geç M. 77) (YHGK 17.06.2009 T. 2009/9-232 E. 2009/278 K.)
Dava: Davacı, itirazın iptal edilmesine % 40 icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içerisinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. B. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Yargıtay Kararı
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilip kesinleştiğini, işe başlama isteğinin kabul edilmesine rağmen daha ağır şartlarda çalışması talebini reddettiği için başlatılmadığını bu sebeple yaptığı icra takibine itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı davacının davete rağmen gelip başlamadığını savunmuştur.
Mahkemece kısmen itirazın iptaline, icra inkar tazminatının reddine karar verilmiştir.
Karar taraflarca temyiz edilmiştir.
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 s. İş Yasasının 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içerisinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi durumda işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. 4857 s. İş Kanununda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (17.6.2009 tarih ve 9-232-278 s. kararı). Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içerisinde işe başlatmak zorundadır. Aksi durumda en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin en çok 4 aya kadar ücret ve sair hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içerisinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu halde işverence yapılan fesih, 4857 s. İş Yasasının 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sair hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 tarih 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içerisinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içerisinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları nedeniyle bildirimin süresi içerisinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence kanuni süre içerisinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içerisinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 s. İş Yasasının 56. maddesinin son fıkrasında izinler için ön görülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu halde işçinin en fazla 4 tarih içerisinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı durumda işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ilişkin en çok 4 aya kadar ücret ve sair haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih gününden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve sair haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içerisinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 tarih 2009/34595 E, 2009/37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve sair alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 tarih 2007/30092 E, 2008/31546 K).
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içerisinde gerçekleşen sair haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen bütün değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içerisinde ödenmesi gereken sair haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 tarih 2008/32727 E, 2008/31214 K).
Boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sair haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 gününde yürürlüğe giren 5904 s. kanun ile 193 s. gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, yalnızca damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı kanun ile 193 s. gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.5.2003 günlü ve 4857 s. İş Yasasının 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ait işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 s. Vergi Usul Yasasının düzeltmeye ait hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır biçiminde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından esilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz(Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 tarih 2009/29055 E, 2010/3626 K).
İşe iade davası ile tesbit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sair haklar için de 4857 s. İş Yasasının 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz kanuni faiz olmalıdır.
Somut olayda mahkemece davacının boşta geçen süre ücretinin hesaplanmasında uygulanan ücrete işyerinde sağlanan servis hizmetine ilişkin bedelin de dahil edilmesi gerekirken yazılı biçimde hüküm kurulması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istem halinde ilgiliye iadesine, 10.06.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy