(4857 S. K. m. 2, 6, 7, 20)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davacının alt işverenin işçisi olduğunu, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Daha önce davanın reddine ilişkin verilen kararın temyiz incelemesi sonucunda Dairemizce "
söz konusu İmalat Montaj Sözleşmesi uyarınca dava dışı şahıs tarafından üstlenilen işin asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının açık ve kesin bir şekilde açıklığa kavuşturulması gereği vardır. Bu nedenle, öncelikle sözü edilen İmalat Montaj Sözleşmesi getirtilmeli, işyerinde keşif yapılarak; makine mühendisi, işletmeci ve hukukçudan oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile üstlenilen işin asıl veya yardımcı iş olup olmadığı belirlenmeli, ayrıca sözleşme genel muvazaa hükümleri çerçevesinde incelemeye tabi tutulduktan sonra tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre muvazaa iddiası konusunda bir karar verilmelidir
" gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporu doğrultusunda asıl işverenin işinin yonga levha üretimi olduğu, taşeronluk sözleşmesinin konusunun yeni longa levha hattı, emprenye hattı, pres hattı, tutkal fabrikası ve bilumum sanayi tesisleri için imalat montaj, demontaj, proje ve işin kabulüne kadar gerekli tüm teknik işlerin yapılması olduğu, taşerona yaptırılacak işin yonga levha üretecek bina ve üretim hatlarının yapılması ve asıl işverenin faaliyet alanından farklı bir işi oluşturduğu, projenin yürütülmesinin taşeron firma tarafından gerçekleştirildiği, proje kapsamında keşifte yapılan incelemede eski makine ve tesisin bu alana montajının yapılmadığının görüldüğü, sonuç olarak gonca projesi olarak adlandırılan iş ve işlemlerinin asıl işverenin üretim faaliyetinin dışında ayrı uzmanlık konusu oluşturan üretim, tesis ve binaların yapımı, makinelerinin demontaj ve montaj işi olduğu, teknik ve uzmanlık gerektiren işler olduğu, davacının alt işveren işçisi olduğu, asıl işverenin yatırımı durdurması ve ardından iptal etmesi nedeniyle imalat ve montaj sözleşmesi yenilenmediğinden sözleşme sonu olan 31.12.2005 tarihinde davacı ve arkadaşlarının sözleşmelerinin feshedildiği, alt işverenlik uygulamasının muvazaaya dayanmadığı, bu durumda davalı O.. A.Ş.ne husumet yönetilemeyeceği gerekçesi ile davalı hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6 ve 7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu'nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren" işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Somut olayda söz konusu montaj sözleşmesinde alt işverene verilen işler "işverenin talimatı üzerine yeni yonga levha (sunta) hattı, emprenye hattı, pres hattı, tutkal fabrikası ve bilumum sanayi tesisleri için imalat, montaj, demontaj, proje ve işin kabulüne kadar gerekli tüm sair teknik işlerin müteahhide yaptırılması" olarak belirtilmiştir. Sözleşmenin söz konusu hükmüne göre alt işverene verilen işin konusu asli işler kapsamındaki imalat işleri de içine alacak şekilde geniş tutulmuştur. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir durum bulunmadığından anılan alt işverenlik uygulaması 4857 sayılı İş Kanunun 2/6.maddesine uygun düşmemektedir. Kaldı ki, tanık anlatımları ve bilirkişi tespitine göre yapılması planlanan montaj işinin yapılmadığı, ek binaya yapılacak yatırımdan da sonradan vazgeçildiği, davacı ve arkadaşlarının bu süre içinde davalı şirketçe asli işlerde çalıştırıldıkları anlaşılmaktadır. Mevcut maddi ve hukuki olgulara göre davacı, davalı işverenin işçisi olarak çalışmış olup, iş sözleşmesi geçerli neden olmadan feshedilmiştir. Bu nedenle, davalı şirket hakkında açılan davanın husumet yönünden reddedilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, davacı feshin sendikal nedene dayandığını ileri sürmüş ise de, işyerinde fesihten yaklaşık 1 yıl önce imzalanmış toplu iş sözleşmesinin bulunduğu ve dosya içeriğine göre feshin sendikal nedene dayandığına ilişkin yeterli delil mevcut olmadığı anlaşılmakla, feshin sendikal nedene dayandığı yolundaki davacı iddiasına değer verilmemiştir.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 500.-YTL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7- Davacı tarafından yapılan 560 YTL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliği ile 11.09.2008 tarihinde karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy