(4857 S. K. m. 7, 18, 19, 20, 21, 22)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, feshin geçersizliğine, davacı işçinin yargılama sırasında işe başlatılması nedeni ile işe iade ve işe başlatmama tazminatı konusunda karar verilmesine yer olmadığına 4 aya kadar boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin 14.01.2008 tarihli yazı ile askıya alındığını, oysa davacının işyerinde sürekli işçi statüsünde çalıştığını, 5620 sayılı yasa gereği kadro verilmediği ve 6 aydan az çalıştırılması gerektiği gerekçesi ile iş şartlarında esaslı değişiklik yapıldığını, davacının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca bu değişikliği kabul etmediğini, davalının işleminin 5620 sayılı yasaya da aykırı olduğunu, hiçbir zaman mevsimlik çalışmadığını, davalının kabul etmeme üzerine 04.04.2008 tarihinde tebliğ edilen yazı ile aynı cevabın verildiğini ve bu tarih itibari ile feshedildiğini, feshin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, 5620 sayılı yasa kapsamında askıya alındığını, 2008 yılı içerisinde işe davet edileceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, daha önceki feshin geçersizliği yargılaması ve davacının işe tekrar başlatıldığından ve davacının sürekli çalıştığı belirtilerek, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlandığı, iş kanununda iş sözleşmesinin askıya alınabileceğine ilişkin herhangi bir yasal düzenleme olmadığı, davacının askıya almanın fesih olduğunu belirterek işverene başvurduğu, ancak kabul edilmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı, davacının yargılama sırasında 16.06.2008 tarihinde işe başlatıldığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin yargılama sırasında işe başlatılması nedeni ile işe iade ve işe başlatmama tazminatı konusunda karar verilmesine yer olmadığına, 4 aya kadar boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
5620 sayılı Kanunun m.1.de bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür. Kanunun geçici m.1'e göre kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 ayda az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir.
4857 sayılı İş Kanunun 18, 19, 20 ve 21.maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. Fesih olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.
Anılan düzenleme kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı Kanun belli bir yaş sınırında olma ve emekliliğe hak kazanma koşullarını taşıyanların geçici işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bunlar haricinde kalan geçici işçiler, sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşısın taşımasın iş sözleşmeleri anılan kanuna dayanılarak doğrudan feshedilemez. Ancak geçici 1. madde uyarınca her yıl altı ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir. İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek fesih mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak tek taraflı işveren feshi olarak değerlendirilmelidir.
Diğer taraftan, kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez. İdarenin 5620 sayılı yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı yasadan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren davacının 5620 sayılı yasa uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme veya sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılma şartlarını taşımaması nedeni ile iş sözleşmesini anılan yasa kapsamında 14.01.2008 tarihinde askıya almıştır. Davalının askıya alma işlemi yasa hükmüne dayanmaktadır. Nitekim davalı yargılama sırasında davacıyı tekrar işe davet etmiş ve geçici iş pozisyonunda çalıştırmaya devam etmiştir. 14.01.2008 tarihinde yapılan ve yasaya dayanan askıya alma fesih olarak değerlendirilemez. Ortada bir işveren feshi bulunmadığından, feshin geçersizliğine ve bunun sonucu olarak da boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilemez. Davanın bu nedenle reddi gerekir.
Ayrıca kabule göre bir an için 14.01.2008 tarihi fesih kabul edilse bile, eylemli olarak gerçekleştiği bildirilen bu fesih tarihine göre dava 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca bir aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra 05.05.2008 tarihinde açıldığından bu kez davanın bu gerekçe ile reddi gerekirdi.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 49.40 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 29.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy