(4857 S. K. m. 2, 20, 21) (2821 S. K. m. 31) (5393 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 455)
Dava: Davacı ile davalı arasındaki dava hakkında Gaziantep 1. İş Mahkemesince verilen 04.04.2008 gün ve 2007/1002-2008/234 sayılı kararın temyizi üzerine Dairemizce 21.07.2008 gün ve18778-20944 sayılı ilam ile hükmün bozularak ortadan kaldırılmasına ve yeni hüküm tesisine karar verilmiş, davalı Gazi Ulaş Gaziantep Ulaştırma Hizmetleri ve Makine San. Tic. A.Ş vekili Daire kararının vekalet ücreti yönünden maddi hataya dayandığını ileri sürerek HUMK. nun 455 ve devamı maddeleri uyarınca maddi hatanın düzeltilmesi ve hükmün bozulmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Daire kararının incelenmesinde; davalı Gazi Ulaş Gaziantep Ulaştırma Hizmetleri ve Makine San. Tic. A.Ş hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmesine rağmen anılan davalı lehine vekalet ücretine karar verilmediği, ilamın beşinci ve altıncı bendinde davalı ismi Gaziantep Büyükşehir Belediyesi yerine Göltaş Şirketi olarak yanlış yazıldığı, Daire kararının bu yönleri ile maddi hataya dayandığı anlaşıldığından Dairemizin 21.07.2008 gün ve18778 -20944 sayılı kararın ortadan kaldırılmasına karar verildi. Gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalı Belediye Başkanlığının taşıma hizmetini alan dava dışı Kevser şirketince sendikaya 06.11.2006 tarihinde tebliğ edilen yazı ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacıya herhangi bir tebliğ yapılmadığını, asıl işveren olan Belediye Başkanlığı'na ait otobüslerde çalışan davacının önce Belediye kuruluşu olan diğer davalı şirket bünyesinde çalıştırıldığını, daha sonra bu işin ve davacının dava dışı Kevser şirketine devredildiğini, Büyükşehir Belediyesinin taşıma hizmetini yasalara aykırı olarak ihale ettiğini, önce farklı bir şirkete ihale edildiğini, ancak iptal edildiğini, pazarlık sureti ile yapılan ihalenin ise ihale yasasına uygun olmadığını, Belediye Kanunu'nun 67. maddesinde hizmet alımı için ihale süresi sınırı konulmasına rağmen, 10 yıllık sözleşme yapıldığını, devrinde yasaya aykırı olduğunu, bu şirketin aldığı taşıma işini yürütememesi üzerine sözleşmenin Belediye Başkanlığı tarafından feshedildiğini, bu şekilde davacı ve 180 işçinin işten çıkarıldığını, bu hizmetin tekrar yasaya aykırı ihaleler ile yeniden davalı Gazi Ulaş ve Yılda Tur. Şirketlerine verildiğini, işlemlerin muvazaalı olduğunu, işverenin amacının sendika üyesi olan işçileri çalıştırmamak olduğunu, daha öncede bu şekilde işlem yapılıp, paravan şirket kullanıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işverenler vekilleri, davacının işverenin dava dışı Kevser şirketi olduğunu, iş sözleşmesinin adı geçen tarafından feshedildiğini, Kevser şirketine devredildiği tarihe kadar haklarının ödendiğini, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, sendikal neden ve muvazaa bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, fesih tarihinde Gazi Ulaş Şirketinin işverenlik sıfatı bulunmadığı, davacı dahil 80 işçinin Belediye yan kuruluşu olan Gazi Ulaş şirketinin bünyesinde çalışırken, şoför ulaşım hizmetlerinin ihale edildiği dava dışı Kevser Tur. Şirketine geçirilerek aynı hizmetin yürütüldüğü, ancak belediyenin asıl işlerinden olan şehir içi ulaşım hizmetini alt işveren uygulaması ile yapamayacağı, sözleşmeye göre belediyenin onayı olmadan işçi alınıp çıkartılamayacağı, işin yapılmasında denetim ve kontrolün belediye başkanlığında olduğu, Belediye ile şirket arasında kurulan asıl alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı, davalı Belediye Başkanlığının davacının işvereni olduğu, dava açıldıktan sonra davalı belediyenin sendika ve işçilerle görüşmeler yapıp tutanak düzenlediği, ihaleyi alan firmanın işi aldığı günden itibaren işçilerin sendikadan ayrılmaları için baskı yaptığı, hatta yeni işçi alarak şirkete ortak yaparak sendikaya üye olmalarını engellediği, sendikalı işçilerin haklarının ödenmesi konusunda sıkıntıya düşen ve işçileri istifa konusunda ikna edemeyen şirketin işçilerin işine geçerli bir neden olmadan son verdiği ve aldığı işi bırakarak gittiği, feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile davalı Gazi Ulaş A. Ş. Yönünden davanın husumet nedeni ile reddine, davalı B. Şehir Belediye Başkanlığı yönünden kabulüne ve feshin geçersizliğine ve davacının B. Şehir Belediye Başkanlığı işyerine işe iadesine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır.
İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6 ve 7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunun'da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım, toplu ve taşıma işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu'nun 2'nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm, alt işverene devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi iş güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Keza, Belediyeler Kanunu'nun 67'nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Dosya içeriğine göre, davalı Belediye Başkanlığı'nın şehir içi toplu ulaşım ve taşıma hizmetini, önce kendi kurduğu diğer davalı Gazi Ulaş şirketi aracılığı ile yerine getirmiştir. Ulaşımda kullanılan araçları kendisinin temin etmiş, araçları kullanan şoförleri ve bu hizmette çalışan diğer işçileri bu şirket aracılığı ile çalıştırmıştır. Daha sonra davalı Belediye Başkanlığı toplu ulaşım ve taşıma hizmetini dava dışı KEVSER limited şirketine pazarlık sureti ile 10 yıl süre ile ihale sonucu vermiştir. Bu hizmette çalışan davacı dahil 210 işçinin davalı Belediye Başkanlığı, davalı Gazi Ulaş Şirketi ve dava dışı KEVSER limited şirketi yapılan protokol ile devredilmiş, devre kadar işçilerin alacaklarından davalılar sorumlu olduklarını kabul etmiştir. Davalı Belediye Başkanlığı ile dava dışı KEVSER şirketi arasındaki toplu ulaşım ve taşıma hizmet sözleşmesi, davalı Belediye Başkanlığı tarafından feshedilmiş ve davacı dahil diğer devredilen işçilerin iş sözleşmesi dava dışı KEVSER şirketi tarafından ilan ve sendikaya gönderilen yazı ile Toplu Taşıma Sözleşmesinin Gaziantep B. Şehir Belediye Başkanlığı tarafından 26.10.2007 tarihinde feshi nedeni ile ve bu iş dışında devam eden işi olmadığından yazı ekindeki listede adı yazılan personelin 31.10.2007 tarihi itibari ile iş sözleşmelerinin feshedildiği bildirilmiştir. Fesihten ve dava açıldıktan sonra Belediye Başkanlığı ile sendika yetkilileri 28.12.2007 tarihli tutanak ile 31.12.2007 tarihinde kadar isteyen işçilere 15.06.2006 tarihine kadar olan kıdem tazminatının Belediye tarafından ödeneceği, bu tarihten sonra talep edenlerin ise hukuki süreç içerisinde haklarını alacakları, kıdem tazminatı ödenecek 200 personel ocak ayında otobüs kiralama ihalesini alacak şirkete işe başlaması B. Şehir Belediyesi tarafından sağlanacağı, Ocak ayında yapılacak olan ihalede işi alan firma ile görüşülerek mevcut şoförlerin en kısa zamanda işe başlamaları sağlanacağı, işe başlatılan işçilerin işe iade davalarının geri çekileceği kararlaştırılmıştır.
5393 sayılı Belediyeler Yasasının 67. maddesi ve İhale yasası kapsamında toplu ulaşım ve taşıma hizmetinin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi anlamında alt işveren uygulaması ile temin edilmesinde yasaya aykırı bir durum yoktur. Ancak somut uyuşmazlıkta davalı Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın toplu ulaşım ve taşıma hizmeti yerine, kurduğu şirket kanalı ile bu hizmette kullanılan araçlarda ve hizmette çalıştırmak üzere işçi temin ettiği, Büyükşehir Belediye başkanlığı ile kurduğu şirket ve davacı ve diğer işçilerin devredildiği dava dışı şirket arasındaki ilişkinin genel hukuk ilkeleri kapsamında muvazaalı olduğu, özellikle devir protokolü ve sendika ile tutulan tutanak içeriğinin bunu doğruladığı, davacının başlangıçtan beri Büyükşehir Belediye Başkanlığı işçisi olduğu, iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, mahkemece Belediye Başkanlığı yönünden davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir.
Ancak davacı taraf sendikal neden iddiasını somut olarak kanıtlamış değildir. Davacılar Gazi Ulaş şirket işçisi iken sendika üyesi olmuşlardır. Üye olunan sendika Kara Taşımacılığı iş kolunda örgütlenmiştir. Davalı Belediye Başkanlığı ise genel iş kolunda faaliyette bulunmaktadır. Sendikal neden konusunda dinlenen tanıklar, davacı gibi iş sözleşmesi feshedilen işçilerdir. Mahkemece feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilerek işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davalı GAZİANTEP ULAŞTIRMA HİZ. MAK. SAN. TİC.A.Ş. hakkındaki davanın HUSUMET nedeni ile REDDİNE,
3. Davalı GAZİANTEP BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI hakkındaki davanın KABULÜ İLE
a) Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
b) Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
c) Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
4. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
5. Davacının yapmış olduğu 40.40 YTL yargılama giderinin davalı Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığından şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
6. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekaletin davalı Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığından alınarak davacıya verilmesine, 500. YTL vekalet ücretinin de davacıdan alınıp Gazi Ulaş Gaziantep Ulaştırma Hizmetleri ve Makine San. Tic A.Ş.ye verilmesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak, 28.10.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy