(4857 S. K m.18, 20, 21) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçinin işe iade isteğinin kabulüne ilişkin mahkemece verilen karar Dairemizce Dairemiz uygulamasına göre işyerinde ekonomik, teknolojik, yeniden yapılanma gibi işletme içi veya işletme dışı nedenlerle meydana gelen işgücü fazlalığından dolayı işçi çıkarılmasında emekliliğe hak kazanmış olanların seçilmesi ve bu durumdaki personelin objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulması geçerli neden kabul edilmektedir. Somut olayda özelleştirme yüksek kurulunun 5.2.2001 tarihi ve 6 sayılı kararıyla 6.2.2001 tarihinden itibaren özelleştirme kapsam ve programına alınan, 5.2.2002 tarih ve 6 sayılı kararıyla özelleştirme stratejisi yeniden tespit edilerek, 31.3.2002 tarih ve 2003/12 sayılı kararıyla yeniden yapılandırılmasına karar verilen davalı şirketin, yeniden yapılandırma sonucunda iş gücü fazlalığını gidermek amacıyla yaşlılık aylığına hak kazanmış personelin iş sözleşmelerinin feshedildiği, davacının da bu kapsamda işten çıkarıldığı ileri sürülmüştür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı şirketçe şirket içerisinden eleman transferleri yapıldığı ve ayrıca Türkiye İş Kurumuna muhtelif görevlerde istihdam edilmek üzere işçi ilanı verildiği, bu durumun feshin son çare olarak uygulanmadığını gösterdiği, emekliliğin fesih sebebi yapılamayacağı sonucuna varılmıştır. Ancak, yeniden yapılanma kapsamında şirket içinden eleman transferlerinin yapılması olağan karşılanmalıdır. Öte yandan, işverence çok az sayıda nitelikli personel alımı için Türkiye İş Kurumuna başvurulduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu uyuşmazlığın çözümü noktasında yetersiz kalmaktadır. Yapılacak iş; işletme, muhasebe ve hukuk konularında uzman olan üç kişilik bilirkişi kumlu aracılığı ile işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılarak işyerinde işgücü fazlalığının oluşmasına neden olan ekonomik, teknolojik veya yeniden yapılanma gibi olgular bulunup bulunmadığını saptamak, işçi fazlalığı söz konusu ise emekliliğe hak kazanmanın ölçüt olarak dikkate alınıp alınmadığı, alınmış ise bunun objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulup tutulmadığını belirlemek ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmiş olması hatalıdır gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece bozma sonrası yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre iş sözleşmesinin feshinde ve işyerinde iş gücü fazlalığı oluşmasında ekonomik, teknolojik veya yeniden yapılanma gibi olguların rolünün bulunmadığı, davacının iş sözleşmesinin feshinin davalı firmanın özel tercihlerinden ve yönetsel kararlarından kaynaklandığı, işletmenin ve işin gereği olmadığı, feshin zorunluluğunun ve feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren. Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genci ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, norm kadro fazlalığı sabittir. Davalı işyerine, fesihten 2 yıl önce başka bir işyerinden nakiller yapılmıştır. 2 yıl önce gerçekleştirilen naklin, geçersiz fesih nedeni yapılması doğru değildir. Ayrıca davalı işveren işyerindeki bölümlerdeki norm kadro ve işçi sayısının dikkate almaksızın emekliliği gelen işçilerin işten çıkarma yoluna gitmiştir. Davalı işveren ekonomik nedenlerle küçülme kararı almış ve istihdam fazlalığı işçilerin iş sözleşmesini feshetmiştir. İstidam fazlalığı kanıtlanmıştır. İstihdam fazlalığında emekliliğe hak kazananların seçilmesi objektif bir kriterdir. Yeni işçi alımı bulunmamaktadır. Davalı işveren işletmesel kararı tutarlı şekilde uygulamıştır. Davalı işverenin bu kararda keyfi davrandığı iddia edilmemiştir. Bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının iş sözleşmesinin işyerinin ve işin gereklerine dayanan nedenle feshedildiği, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-) Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) Davanın REDDİNE,
3-) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-) Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı (482,00) YTL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500- YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-) Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oybirliği ile 22.12.2008 tarihinde karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy