(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 8, 13, 32)
Dava ve Karar: Davalı, işyerinde 01.01.2004 tarihinde hukuk danışmanı olarak çalışmaya başladığını taraflar arasında yapılan sözleşmede davacının görevinin iş yasasına göre değil süreye bağlı olarak düzenlendiğini, davacının ücretinin avukatlık ücret tarifesinde öngörülen ücretin altında belirlenmesi, hak edilen ücretlerin tarifenin altında ödenmesi üzerine iş sözleşmesini haklı nedenle fesih ettiğini belirterek kıdem tazminatı, vekalet ücreti ve fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacıyla arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının vekalet akdine dayalı olarak çalıştığını, görevli mahkemenin bu nedenle iş mahkemesi olmadığını savunmuştur.
Mahkemece, davacının davalı işyerinde taraflar arasında imzalanan ve süreklilik arz eden hizmet sözleşmesi niteliğindeki danışmanlık sözleşmesi gereğince çalıştığı, ayrıca serbest avukatlık yapıyor olmasının taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesini etkilemediği, çalışmanın vekalet akti niteliğinde olmadığı, hizmet akti niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında yapılan sözleşmenin iş sözleşmesi mi, yoksa vekalet sözleşmesi mi, olduğu uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 8/1 maddesi uyarınca "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş göreme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır.
İş sözleşmesinde, işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekalette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatlarıyla bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekalet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimleri ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekalet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır.
İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesiyle doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işverenle işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girişimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarıda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. İşçi işverenin yönetimce sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir iş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş ya da hizmet organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işim yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki iş görme borcunun bir ifadesidir.) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı vekilin bir ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir ölçüde korumaktadır. Oysa işçi işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
İş ilişkisi kapsamında çalışan işçi, kısmi süreli iş sözleşmesi ile bir işverene ait işyerinde çalışabilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli İş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63 üncü maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 63 üncü madde kapsamında çıkarılan İş kanununa ilişkin çalışma süreleri yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, "İşyerinde tam süreli iş sözleşmesiyle yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır." şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre haftalık 30 saatte kadar yapılan çalışma kısmi süreli sayılacaktır.
Dosya içeriğine göre, davalı şirketle bağımsız bir organizasyona sahip olan ve serbest avukat olarak kendi bürosunda çalışan davacı avukat arasında hukuki danışmanlık sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme içeriğine göre davacı avukata, davalı şirkete yapacağı hukuki danışmanlık hizmetleri karşılığı aylık ücret ödenmesi kararlaştırılmış avukatın bunun karşılığında serbest meslek makbuzu düzenleyerek iş sahibine vereceği belirtilmiştir. Sözleşmede ayrıca dava ve icra takipleri nedeniyle avukatlık asgari ücret tarifesinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
Davacı avukat aldığı dava ve icra takiplerini teslim aldıktan sonra, kendi iş organizasyonu içerisinde ve işverenin mesai ve iş konusunda bir talimatı olmadan takip etmekte ve sonuçlandırmakta, sadece aşamaları ve sonuçları hakkında rapor sunmaktadır. Davacı avukat, aynı iş organizasyonda ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırma imkanına sahip olabilmekte, keza işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip bulunmaktadır.
Sonuç olarak taraflar arasındaki sözleşmede iş sözleşmesinin belirleyici unsuru olan hukuki ve kişisel bağımlılıktan söz edilemez.
Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki sözleşmede vekalet ilişkisi ağır basmakta olup, davacı avukat davalı ise vekil tutan sıfatındadır. Uyuşmazlıkta iş mahkemesinin görevli olmadığı açıktır. Vekalet ilişkisi nedeniyle uyuşmazlığın genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. Mahkemece dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddine kararı verilmesi yerine işin esasına girilerek karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy