(4857 S. K. m. 18, 20)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının son olarak bankanın bazı tesislerinin güvenliğini sağlamak üzere nöbetçi olarak görev yapmakta iken, bankanın hisselerinin Koçbank ve ortağı olan UniCredito adlı İtalyan firmasına satılmasından sonra organizasyon değişikliğine gidildiğini, bu kapsamda bazı bölümlerin değiştirildiğini, bazıların ise kapatıldığını, davacının da içinde bulunduğu operasyonlar yönetimi içinde inşaat, idari işler ve gayrimenkuller yönetiminin organizasyon yapısının tamamen değiştirildiğini, lojistik ve gider yönetimi adı altında farklı bir yönetim ve organizasyon yapısının oluşturulduğunu, bu kapsamda nöbetçilik kadrosunun ortadan kaldırıldığını, ayrıca nöbetçi görevinin güvenlik özelliği ile 5188 sayılı yasa kapsamında bir görev olduğunu, bu görev için en az lise mezunu olma şartı bulunduğunu, ortaokul mezunu olan davacının eğitim ve tecrübesinin değerlendirilebileceği başka bir görev de bulunmaması nedeni ile iş sözleşmesinin zorunlu olarak feshedildiğini belirerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve sebepsiz olarak son verildiği, davacının davasını kanıtlamış olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.
Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.
Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.
Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.
Davalı işveren, birleşme sonrası yeniden yapılandığını ve bu şekilde birimlerde kadroları belirlediğini, fazlalık teşkil eden personeli çıkarma kararı aldığını savunmaktadır. Bu işletmesel karar, bağlı bir işveren kararı olarak doktrin ve Alman Hukukunda adlandırılmaktadır. Bağlı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmalıdır. Bir başka anlatımla davalı işveren somut olayda birleşmeyi, birleşme sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır. Dosya içeriğine göre, Koçbank ve Yapı ve Kredi Bankalarının 2006 yılı başlarında birleştiği, birleşme sonrası işvereni temsil eden Yönetim Kurulu'nun Banka Genel Müdürlük yapısını, organlarını, görevleri, görev tanımlarını gösteren yönetmelik yayımladığı, yeni organizasyon şeması düzenlediği, bazı kadroların iptal edildiği, özellikle tanık anlatımlarına ve emsal Dairemizin 2007/16071 Esas sayılı ilamında, davacının nöbetçi olarak görev yaptığı Loj/Bina Yön. Güvenlik Arşiv ve Depo Bölümünde eskiden çalışan 148 iken, yeni yapılanmada Lojistik ve Gider Yönetimi adı altında, çalışan işçi sayısının 130 olarak belirlendiği, bu bölümde nöbetçi ve depo bekçisi kadrolarına yer verilmediği, bu açıdan bağlı işveren kararı ile kanıtların sunulduğu, davalı işverenin güvenlik ve nakit taşıma işini alt işverene verdikten sonra bu işte çalıştırdığı işçilerin iş sözleşmelerini ihbar ve kıdem tazminatlarını ödemek suretiyle feshettiği, daha sonra işçilerin alt işveren ile serbest iradeleri ile sözleşme imzaladıkları anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, işverenin fesih nedeni olarak gösterdiği, birleşmeden sonra yeniden yapılanma doğrultusunda kadro yapısında ve görev tanımında esaslı değişikliklere gidilerek, davacının görev yaptığı nöbetçi kadrosunun kaldırılması kararı ve daha sonra güvenlikle ilgili bu bölümlerin hizmet yolu ile alt işverenden alınması bağlı bir işveren kararıdır. Fesihten sonra, davacının ihaleyi alan alt işveren işçisi olarak aynı işyerinde işine devam etmiş olması, kadro iptal edildiğinden ve daha sonra gerçekleştirilen alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığı iddia edilmediğinden sonuca etkili değildir. Davalı işveren birleşme sonrası yeniden yapılanmış, norm kadro çalışması yapılmış ve davacının çalıştığı bölümde görev yaptığı nöbetçi kadrosu iptal edilmiş ve istihdam fazlalığı meydana gelmiştir. Dolayısı ile bu kadroda çalışan işçilerin de çalışma olanağı ortadan kalkmıştır. Yasaya uygun kurulan yeni organizasyon bir nevi yeniden yapılanma olup, işyeri içi sebeplerden kaynaklanan geçerli bir fesih nedendir. İşverenin aldığı bu işletmesel karar, yukarda belirtildiği gibi, öncelikle tutarlılık; keyfilik; daha sonrada feshin kaçınılmaz olup olmadığı kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimlerine tabi tutulmalıdır. İşveren aldığı bu kararı tutarlı bir şekilde uyguladığını kanıtlamalıdır. İşletmesel karar tutarlı bir şekilde uygulanıyor ise daha sonra ölçülülük denetimine tabi tutulmalıdır.
Ölçülülük denetimi kapsamında, davacının eğitim durumuna ve görev tanımına göre çalıştırılıp çalıştırılamayacağı, ya da işyerinin banka olduğu da göz önünde bulundurularak başka bir birimde veya başka görevde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği araştırılmış değildir. Bu nedenle, davacının eğitimi ve görev tanımı gibi nitelikleri dikkate alınarak, davalı bankanın başka birimlerinde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığının, başka bir anlatımla, feshe son çare olarak başvurulup vurulmadığının gerekirse işyerinde keşif icra edilerek; bankacılık ve istihdam alanlarında uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.10.2008 gününde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy