(2004 S. K. m. 67, 68, 69) (5521 S. K. m. 7) (4857 S. K. m. 8, 28) (818 S. K. m. 104) (3095 S. K. m. 3) (1475 S. K. m. 14) (YHGK. 04.03.2009 T. 2009/9-57 E. 2009/110 K.)
Dava ve Karar: Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1 - Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2 - İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında yargılama ve icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri İcra İflas Kanunun 67. maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.
İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. Borcun tamamına ya da bir kısmına itiraz hallerinde olduğu gibi imzaya itiraz ile faize itiraz edilmesi durumunda da itirazın iptali davası açılabilir.
İcra İflas Kanununun 68 ve 68 (a) maddelerinde sözü edilen belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, itirazın giderilmesini sağlayabilmek için yalnız itirazın iptali yoluna başvurabilir.
Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itiraz geçerli değilse alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yarar yoktur.
İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde davayı açabilir.
İcra takibi konusu alacak (davası) iş mahkemesinin görevine girmekte ise, itirazın iptali davası da iş mahkemesinde açılır (Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, İstanbul Kasım 2004, s. 223.). Buna göre davada 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 7. maddesi uyarınca sözlü yargılama usulü uygulanır.
İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine itirazın kıdeme ya da tamamen iptali ile takibin devamına ya da davanın reddine dair karar verilmelidir.
İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup, arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez.
İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 sayılı İş Kanununun 8 ve 28. maddelerinin işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/9-57 E, 2009/110 K).
Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür (Yargıtay 9. HD. 4.4.2008 gün 2007/14360 E, 2008/7511 K.).
Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.
İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söze konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.
İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanunun 104/son ve 3095 sayılı yasanın 3. maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmek suretiyle, faize faiz yürütülmeyecek şekilde hüküm kurulmalıdır.
Somut olayda; davacının Ağustos 2004 bordrosundaki ücretine, TİS'in 52. maddesi ile 1.1.2004 tarihinden itibaren öngörülen % 50 ücret zammı eklenmiştir. Dosyada Aralık 2003 ayına ait bordro olmadığından, davalının bu zammı 1.1.2004 tarihinde zaten uygulayıp uygulamadığı denetlenememektedir. Öte yandan sendika, işveren ve davacının da imzası bulunan protokolde; 1.1.-31.12.2004 arasında sendika üyelerinin ücretinin net 520.00 TL olarak uygulanacağı, devlet memurlarına zam verilirse işçiye de uygulanacağı yazılıdır. Davacının Ocak ücreti net 520.00, Ağustos ücreti de net 546.00 TL dir. Yazılı şekilde TİS zammının yapılıp yapılmadığı belirlenmeden ve protokol nazara alınmadan mevcut ücretine ayrıca % 50 zam uygulanarak bulunan ücret miktarından hesaplama yapılması yerinde değildir.
3 - Fark kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücrete yansıtılan TİS deki sosyal yardımların hangi maddeye göre ve nasıl yansıtıldığı açıkça yazılı olmadığından denetlenememektedir. Denetlenebilir ve açık olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması isabetsizdir.
4 - Davacı icra takibinde 4.027.00 TL işlemiş faiz alacağı isteğinde de bulunmuştur. Bu alacakla ilgili bir bilirkişi raporu alınmadan, anılan alacağı da kapsar şekilde itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi yerinde değildir.
5 - Davacı icra takibinde asıl alacak olan kıdem tazminatının: aylık % 1.25 en yüksek mevduat faizi oranı ile tahsili talebinde bulunmuştur. 1475 sayılı İş Yasasının 14. maddesi gereğince kıdem tazminatı en yüksek mevduat faizi ile talep edilebilir. Bu faiz, Dairemiz uygulamasına göre: yıllık ve oran belirtilmeden hükümde yazılı olmalıdır. İtirazın iptaline karar verilirken, kıdem tazminatı alacağının faizi ile ilgili davacı talebinin, talep aşılmamak koşulu ile yasaya uygun faiz yürütülmesine karar verilerek, düzeltilmesi gerekirken, faiz talebi ile ilgili hüküm kurulmaması hatalıdır.
6 - Davacı işçi emekli olduğunda, davalı belediye başkanı, yazı işleri müdürü, sayman vs. ile yaptığı görüşmeler sonucu 6.500.00 TL kıdem tazminatını aldıktan ve başkaca alacağı olmadığına dair belgeyi imzaladıktan sonra, Bölge Çalışma Müdürlüğüne başvurmuş, buradan aldığı rapor üzerine fark kıdem tazminatı ve işlemiş faiz için icra takibinde bulunmuştur. Bölge Çalışma Müdürlüğünün raporunda bir hesaplama ve miktar yer almamaktadır. Yukarıda yazılı bozma sebeplerine göre alacak likit olmayıp ancak yargılama ile miktarı belirlenebilecek nitelikte olduğundan icra inkar tazminatı isteğinin de reddi yerine kabulüne karar verilmesi yine hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy