(5620 S. K. m. 1, 2, 3, Geç. m. 1, 3) (4857 S. K. m. 7, 18, 19, 20, 21)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel Mahkeme, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence tek taraflı olarak askıya alınmak suretiyle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlamama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, davacının 5620 sayılı Kanun gereğince sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartlarını taşımaması nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerekirken iş sözleşmesinin feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
I- NORMATİF DAYANAK
Uyuşmazlığın normatif dayanağı 04.04.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanun'un 1, 2, 3, geçici 1 ve 3. maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21. maddeleridir.
5620 sayılı Kanun'un m. 1'de bazı kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.
Sözü edilen Kanunda m. 3'e göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bu mali yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her mali yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl Özel İdareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu) hükümlerine göre kurulmuş (plan şirketler hariç) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usul ve esasları İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.
5620 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı bendinde Bu Kanunun 1. maddesi kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda çalışan geçici işçilerden bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla; bağlı bulundukları Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanmış, olanlardan bu tarih itibarıyla kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar, sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmezler, bunların iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilir kuralına yer verilmiştir.
5620 sayılı Kanun'un geçici m. 1'e göre Kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir. Maddenin 2. fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir. Yine maddenin 3. fıkrasına göre maddenin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazandıkları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal haklan ödenerek feshedilir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. Fesih olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.
II. NORMATİF DAYANAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşulları Yönünden:
Kanunda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmelerinin askıda kaldığı süreler 6 aylık sürenin hesabında göz önünde bulundurulacaktır. İkinci önemli koşul ise sözü edilen 6 aylık sürenin usulüne uygun alınmış vizeye bağlı olarak geçmiş olmasıdır. İşçinin 2006 yılındaki çalışma süresi 6 ay veya daha fazla olmasına rağmen, bu çalışması usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonunda geçmemişse sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda, vize alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğundan söz edilerek anılan koşulun gerçekleşmiş olduğu varsayılamaz.
B. Belirli Yaş Sınırında Olan ve Emekliliğe Hak Kazananlar Yönünden:
5620 sayılı Kanun mevcut düzenlemesi ile iki halde iş sözleşmesinin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Bunlardan ilki Kanunun 2/2 maddesi uyarınca, yayımı tarihinde kapsama girsin ya da girmesin bayanlarda 56, erkeklerde 58 yaşını dolduran ve emekliliğe hak kazananların iş sözleşmelerinin feshidir. İkincisi ise Kanunun geçici 1/3 maddesine göre kapsama girmeyen ve geçici suretle çalıştırılmaları gereken personelin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık aylığına hak kazanmasıdır.
Kanun kapsamındaki kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçinin Kanunun yayımı tarihi itibariyle emeklilik hakkını kazanmakla birlikte bu tarih itibariyle kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyip, bunların iş sözleşmelerinin tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedilmesi gerektiği öngörüldüğünden, işçinin iş sözleşmesinin bu nedenle feshi kanuna uygun ve geçerli kabul edilmelidir.
C- Geçici İş Pozisyonunda Çalıştırma Yönünden:
1- Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçmeyi Kabul Etmeyenler
Kanunda belirtilen koşulları taşıdığı halde sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmesi mümkündür. Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen işçinin yukarıda belirtilen yaş sınırı ve emekliliğe hak kazanma durumu söz konusu değilse iş sözleşmesi bu nedenle doğrudan feshedilmemeli, her yıl 2006 yılındaki çalışma süresini geçmemek üzere usulüne uygun vizesi yapılacak geçici iş pozisyonunda istihdamı sağlanmalıdır.
2. Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşullarını Taşımayanlar
5620 sayılı Kanun m. 3'te Kanunun yayını tarihinden itibaren mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir mali yılda 6 aydan az olmak kaydıyla vize edilecek geçici iş pozisyonlarında çalıştırılacak işçiler hariç olmak üzere m. 1 kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarında geçici işçi çalıştırılamaz. Sözü edilen hüküm, Kanunun yayımı tarihinden sonraki uygulamaya ilişkindir. Kanunun yayımı tarihinde geçici işçi olup da sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşımayanların durumu ise geçici m. 1'de düzenlenmiştir. Buna göre 2006 yılındaki çalışması 6 aydan az veya çalışması 6 aydan fazla olup da bu süreyi usulüne uygun alınmış vizeye tabi geçirmemiş olan işçinin bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere usulüne göre yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılabilir.
a) İş Sözleşmesinin Askıya Alınması:
Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen geçici işçinin 2006 yılındaki çalışma süresini aşmamak kaydıyla geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması gerekebilir.
Sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı İş Kanunu geçici m.1 uyarınca her yıl 6 ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir.
İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek fesih mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira Kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak tek taraflı işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.
b) İş Sözleşmesinin Feshedilmesi:
5620 sayılı Kanun belli bir yaş sınırında olma ve emekliliğe hak kazanma koşullarını taşımayanların geçici işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bunlar haricinde kalan geçici işçiler, sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşısın taşımasın iş sözleşmeleri anılan Kanuna dayanılarak doğrudan feshedilemez. Kanunda belirtilen yaş sınırında olmayan ve emekliliğe hak kazanmayan geçici işçiye, 5620 sayılı Kanun'a dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmeden önce yine Kanunda belirtilen süre ile sınırlı olmak kaydıyla vizesi yapılacak geçici işçi pozisyonda çalıştırmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması teklif edilmelidir. Kanuna göre mümkün olan bu işlem, aynı zamanda feshin son çare olması ilkesinin de gereğidir. İşçinin yapılan teklifi kabul etmemesi halinde yapılacak fesih geçerli nedene dayanacaktır. Bu nedenle sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartları taşımayan işçinin geçici iş pozisyonunda çalışmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması yolu denenmeden doğrudan feshe başvurulması feshin geçersizliğine yol açacaktır.
c) Geçici İşçinin Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmemesi İşleminin Niteliği
Kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez, İdarenin 5620 sayılı Yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı Yasa'dan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri İdari Yargıdır.
III. SOMUT OLAY YÖNÜNDEN İRDELEME
Dosya içeriğine göre davacı işçinin davalı Belediyeye ait işyerinde 15.08.2004 tarihinde aynı Belediyenin Tiyatro Müdürlüğü'nde, 08.09.2006 tarihinden itibaren de Temizlik İşleri Müdürlüğü'nde aralıksız olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme şartlarını taşımadığı için davalı işverence feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının 2006 yılındaki çalışma süresi 6 aydan fazla ise de sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için yukarıda belirtildiği gibi 2006 yılı çalışmasının usulüne uygun olarak alınmış vizeye tabi olarak geçmiş olması gerekir. Bu konuda araştırma ve inceleme yapılmadan salt 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy