(4857 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı BOTAŞ şirketine ait işyerinde ve onun talimatı altında, yemek ve servis yardımlarından yararlandığını, taşeronlar değiştiği halde aynı şekilde belirsiz süreli olan iş sözleşmesi ile ve davalı BOTAŞ işçileri ile aynı işte çalıştığını, ancak diğer davalı şirket üzerinde temizlik işçisi olarak gösterildiğini, tüm işçilik araçlarının BOTAŞ tarafından temin edildiğini, talimatları ondan aldığını geçerli neden olmadan feshedildiğini iddia eden davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı BOTAŞ şirket vekili, Davacı ile aralarında iş ilişkisi olmadığını, davacının ihale ile iş alan taşeron firma işçisi olarak çalıştığını, husumet yöneltilemeyeceğini, ihale bitimi iş sözleşmesinin sona erdiğini savunurken, diğer davalı CERIT şirket vekili ise, Davacının BOTAŞ işyerine işe iadesine istediğini, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini muvazaa olmadığını, davacının iş sözleşmesinde görevinin belli olduğunu, ihale bitimi ile yeni işyerine nakledildiğini, ancak davacının nakli kabul etmediğini, feshin haklı nedene dayandığını, iki ayrı işverene dava açılamayacağını beyan etmiştir.
Mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının alt işveren işyerine işe iadesine, işe başlatmama tazminat ve boşta geçen süre ücretinden davalı asıl işverenin de alt işverenin sorumlu olması gerektiğine dair kararı Dairemizin 25.02.2008 gün ve 6585-2174 sayılı ilamı ile Davacı işçi davalı BOTAŞ ile Genel Temizlik Hizmetlerini ihale alan ile şirket arasındaki sözleşmesinin muvazaalı, bu nedenle asıl ve gerçek işverenin davalı olduğunu iddia etmiştir. Alt işverenlerin değişmesi, davacının BOTAŞ şirket yetkililerinde talimat alması, adı geçen şirketin yemek ve servisinden yararlanması, 2005 yılındaki fesihlerdeki emsal davalarda muvazaa kabul edilmesi, tek başına davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu göstermez. Bu olgunun açıklığa kavuşturulması için davalılar arasındaki sözleşme ve ekleri incelemeye tabi tutularak ve işyerinde uzman bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak, ihalenin hizmet alımına mı, yoksa işçilik teminine mi yönelik olduğu, hizmet temini ise verilen işin asıl-yardımcı iş olup olmadığı, davacının ihaleye konu edilen hizmet dışında asıl işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı 4857 sayılı İş Kanunu'nun yukarda belirtilen maddesi kapsamında araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası işyerinde keşif yapılmış ve öğretim üyesi bilirkişi raporuna itibar edilerek, Davalılar arasındaki sözleşmenin konusu esasen temizlik hizmetlerinin alımı şeklinde olmakla birlikte, davacıların yaptığı iş itibari ile işçi temini şeklinde uygulama yapıldığı, temizlik işinin alt işverene verilmesine yasal bir engel olmadığı, ancak eleman temini nedeni ile davacının başlangıçtan beri asıl işveren BOTAŞ işçisi sayılması gerektiği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının BOTAŞ şirket işyerine işe iadesine, diğer davalı yönünden ise reddine karar verilmiştir. Ancak aynı yer 1. ve 2. iş mahkemelerine aynı tarihte iş sözleşmesi feshedilen işçilerin açtığı davada bozma sonrası avukat bilirkişiden alınan rapora itibar edilerek davalılar ararsındaki asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı sonucuna varılmış ve kararlar çelişmiştir.
Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda, davalılar arasındaki sözleşmenin temizlik hizmeti ile ilgili olduğunu, yardımcı iş olması nedeni ile 4857 sayılı iş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca kurulan asıl alt işveren ilişkisinin hukuka uygun olduğunu, ancak alt işveren işçilerine yaptırılan işin sözleşme konusu temizlik işi olmayıp, bazı yardımcı işler (sekreter, çay ocağı görevlisi, traktör şoförü gibi) yanında asıl işe dahil olan (idari binada gaz ölçümü görevinde) işlerde çalıştırıldıkları, bu nedenle sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğu, davacı işçinin başlangıçtan beri asıl işveren BOTAŞ işçisi sayılması gerektiği" şeklinde tespitlere yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
Bu maddeye göre, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının alt işverene verilen yardımcı iş, temizlik hizmeti dışında diğer bir yardımcı işte veya asıl işin bir bölümünde çalıştırıldığı tespit edilmiş, ancak somut olarak davacının işe girdiği tarihten bu yana hangi yardımcı veya asıl işte çalıştırıldığı, bu çalıştırmanın geçici veya sürekli olup olmadığı açıklığa kavuşmuş değildir. Ayrıca davalılar arasındaki sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğu değerlendirmesine de, alt işverenin belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı yönünde araştırılma yapılmadan varılmıştır.
Diğer taraftan, davalılar arasındaki ilişkinin çok öncelere dayandığı, sözleşmelerin birden fazla yenilendiği, değişik hizmet alımları için anlaşmanın birçok işyerini kapsayacak şekilde yapıldığı, önceki yıllarda alt işveren işçilerinin açtığı davalar olduğu dosya içeriğinde anlaşılmaktadır. Bu konuda da gerekli araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Özellikle aynı nedenle dava açan işçilerin açmış olduğu davada verilen çelişkili karar da dikkate alınarak, daha önceki yıllarda bu yönde verilen karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, alt işveren işçilerinin tümünün ve davacının somut olarak işe girdiği tarihten fesih tarihine kadar hangi işte çalıştırıldığı, yaptığı işin sözleşme ile üstlenilen, değilse yardımcı veya asıl iş olup olmadığı, bu işte çalıştırılmasının geçici veya süreklilik gösterip göstermediği somut olarak belirlenmeli, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisi, muvazaa, işçi temini kavramları yönünden yukarda ki açıklamalara göre yeniden değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.12.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy