(ILO 158 Nolu Sözleşme - Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme m. 2) (4857 S. K. m. 11, 15, 17) (9.HD 07.12.2005 T. 2005/12625 E. 2005/38754 K)
Dava: Davacı, ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Karar: Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçi ihbar tazminatı ödetilmesi isteğinde bulunmuş, mahkemece davacının belirli sürerli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili süresi içinde temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve yapılması için objektif nedenlerin varlığı gerekir.
Borçlar Kanunun 338. maddesinde, Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı yasa uygulamasında da Yargıtay kararları ile belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).
İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi artmış durumdadır (Yargıtay 9.HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/ 15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde, İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.
Öte yandan 11. madde, 18 Mart 1999'da sosyal taraflar arasında imzalanan çerçeve antlaşması yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır.
Çerçeve sözleşmesinin 4. maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre, iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere, yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmadan dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha kötü davranılmayacaktır.
5. maddede ise kötüniyete karşı önlem işlenmiştir. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarın önlenmesi için, istismarı önleyecek yasalar yoksa Üye Devletler sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçları dikkate alınarak aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesinin haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azami toplam süresini belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşmesi veya istihdam ilişkisin kaç kez yenileneceğinin belirlenmesi.
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra Üye Devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin
1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,
2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.
Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde (5), Essen Konseyi sonuç bildirgesi çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemleri vurgulamaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya çalışmıştır. Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslar arası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).
Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi, gerek 1699/70 sayılı Konsey Direktifi bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe yer vererek bir denge amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerin kötüye kullanılmaması gereğini vurgulamıştır.
Sözü edilen normatif dayanaklara göre işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır. Buna karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.
4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile belli bir koruma sağlanmak istenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması için kullanılamaz. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15. maddesinde belirtilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.
Somut olayda taraflar arasında 31.3.2003 tarihinde iş sözleşmesi imzalanmış ve şenör olarak görev yapacağı bildirilmiştir. Sözleşmede açıkça belirli bir süre kararlaştırılmadığı halde 7. maddede sözleşmenin belirli süreli olduğu bildirilmiş ve harita ölçüm işlerinin tamamlanmasına kadar çalışacağı belirtilmiştir.
Davacının iş sözleşmesi 24.8.2006 tarihinde işverence feshedilmiş ve kıdem tazminatı ödenmiştir.
Taraflar arasında belirli süreli bir iş sözleşmesini varlığından söz edilmesine imkan bulunmamaktadır. Öncelikle sözleşmede belirli bir süre öngörülmemiştir. Şenörlük işlerinin tamamlanması şeklinde bir açıklama ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkün değildir. Davalı işverenin 2006 yılı Ocak ayında teslim etmesi gereken bir altyapı işinin uzaması ve 2006 yılı Ağustos ayında geçici kabullerinin yapılmış olması da sözleşmenin belirli süreli olduğunu göstermemektedir.
Aynı gün iş sözleşmesi aynı nedenle feshedilen bir işçini açtığı davada mahkemece verilen red kararı Dairemizce temyiz incelemesine konu olmuş ve 24.10.2008 gün ve 2007/ 30126 E, 2009/ 28409 K. sayılı kararı ile karar bozulmuştur.
Mahkemece davacının ihbar tazminatı isteği yönünden bir karar verilmesi gerekirken talebin yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.07.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy