(4857 S. K. m. 20, 25)
Dava ve Karar: Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini, gerçekte fazla çalışma ücretlerini talep etmesi nedeniyle işten çıkarıldığını, en son 18-19-20 Mart 2008 günleri babaannesinin vefatı nedeniyle izinli olduğunu, 20’sinde defin sonrası babası fenalaşarak hastaneye kaldırıldığından onunla memleketinde ilgilendiğini, araya giren hafta tatilinin ardından işe döndüğünde sözleşmesinin feshedildiğini öğrendiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı işyerinde sadece pazar günlerinin hafta tatili olduğunu, satış temsilcisi olan davacının mazeretsiz devamsızlığı nedeniyle haklı sebeple sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece davacının üst üste iki işgünü işe gelmediğinden haklı nedenle sözleşmesinin feshedildiği savunulmuş ise de devamsızlık yaptığı ikinci işgünü olan 22.03.2008 gününün cumartesi olup yarım gün çalışıldığı, iki gün devamsızlık koşulunun gerçekleşmediği değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir. Hüküm davalı vekilince temyize getirilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur(Yargıtay 9.HD. 1.07.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
Somut olayda davacının babaannesinin vefatı nedeniyle 18-19-20 Mart günleri izinli olduğu, izin sonrası işbaşı yapması gerekirken 21’inde ve cumartesi olan 22’sinde işe gelmediği sabittir. Fesih de bu nedene dayandırılmıştır. Yargılama sırasında dinlenen tanık anlatımlarına göre işyerinde cumartesileri işgünüdür. Fesih yasanın 25/II-g maddesine göre haklı nedene dayanmaktadır. İşe iade isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 36.40 TL yargılama giderinin davacıdan tahsiliyle davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575-YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 05.10.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)