(2821 S. K. m. 31) (4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin ekonomik nedenler ve rekabet ortamından dolayı otomasyona geçilmesi, iş gücü fazlası meydana gelmesi nedeni ile ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayanmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işverenin otomasyona geçilmesinden sonra fesih nedenine aykırı olarak, işten çıkarılan işçi sayısından daha fazla işçi alındığı, otomasyon ve finansal kiralama işlemlerin ile fesih arasında uygun illiyet bağı olmadığı, otomasyon sonucu istihdam fazlalığı meydana gelmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı, işyerinde sendikal örgütlenme başlaması üzerine 20.05.2007 tarihinden sonra sadece sendika üyesi işçilerin çıkarıldığı, feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
Dosya içeriğine göre, davalı işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin yazılı bildirim yapılmadan feshedildiği, feshin salt bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davalı işverenin fesih sebebi olarak gösterdiği ve işletme gereklerine dayalı fesih nedeni olarak otomasyona fesih tarihinden bir yıl önce geçtiği, bu arada işten çıkardığı işçi sayısından daha fazla işçi aldığı, işverenin fesih nedenin yerinde olmadığı, tutarlı davranmadığı, feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı da saptanmıştır. Bu nedenle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir.
Ancak sendikal neden konusundaki değerlendirme dosya içeriğine uygun bulunmamıştır. Zira davalı işveren sendikal örgütlenme başlayana kadar aynı nedenle sendika üyesi olmayan işçilerde işten çıkarmıştır. Davacının üyesi olduğu sendika fesihten sonra bildirilen yetki tespiti yazısı ile Toplu İş Sözleşmesi yapmak için yetki almış, davalı işveren yetkiye itiraz etmemiştir. 30.05.2007 tarihi itibari ile 126 işçi üye olmuştur. Bu tarihten sonra da 11 işçinin üye olduğu anlaşılmaktadır. Davacının da iş sözleşmesinin feshedildiği, 25.05.2007 tarihi ile 07.06.2007 tarihi arasında sadece sendika üyesi yaklaşık 20 ila 30 arasındaki işçi çıkarılmıştır. Halen işyerinde 100 üzerinde sendika üyesi işçi çalışmaktadır. Davacının üyesi olduğu sendika toplu iş sözleşmesi bağıtlama yetkisi almıştır. Yeni işçi alındığı ve sendika üyeliğinden istifa edenlerin çıkarılmadığı iddia edilmemiştir. Belirtilen süre içinde salt sendika üyesi işçilerin çıkarılmış olması, sendikal nedenin varlığı için yeterli değildir. İşe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca değil, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmesi gerekir. Bu yönde davalının temyiz itirazı yerinde bulunmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu, 156.40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile karar verildi. 07.07.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy