(4857 S. K. m. 5, 18, 20) (2821 S. K. m. 30) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan ve sendikal nedenlerle feshedildiğini belirten davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklandığını, işverenin tekstil sektöründe devam eden durgunluk nedeni ile iplik üretimine son verdiğini, iplik üretim bölümünün kapatıldığını, boyahane bölümünün dışardan gelen talepleri karşılamak için kaldığını, yeni işçi alınmadığını, çıkarılan bölümden 179 işçiden 80 işçinin sendika üyesi ve halen çalışan 108 işçiden 62 işçinin sendika üyesi olduğunu, üst süte gelen krizler nedeni ile işverenin fesihten önce sendika ile anlaşarak ücretsiz izin uygulaması yaptığını, işçilere belirli haklarının ödendiğini, ancak krizin devam ettiğini, feshin kaçınılmaz olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece savunmaya ve Bakırköy 3. İş Mahkemesinin 2006/3089 Esas sayılı dava dosyasındaki keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, işverenin tekstil sektöründe faaliyet gösterdiği, krizden etkilendiği ve 2001 yılından itibaren üretimi azalttığı, önce ücretsiz izin uygulamasına geçtiği, işverenin krizin devam etmesi nedeni ile iplik üretim bölümünü kapattığı, toplu işçi çıkarma kararı aldığı ve uyguladığı, boyahane bölümünde faaliyetin devam ettiği, sendika üyesi işçilerin çalışmaya devam ettikleri, çıkarılanlar arasından sendika üyesi olmayan işçilerde bulunduğu, bölümde üretimin durdurulması halinde işin sürekliliğinin sona erdiği, istihdam fazlalığı meydana geldiği, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterle öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Dosya içeriğine göre, davalı işverenin yaklaşık beş yıldır süregelen tekstil sektöründeki kriz nedeni ile daha önce sendika ile protokol yaparak ücretsiz izin uygulaması yaptığı, 2006 yılı sonuna doğru ise, iplik bölümünde üretimi durdurduğu gerekçesi ile toplu işten çıkarma kararı aldığı ve bu işletmesel kararı uyguladığı, yapılan keşifte de işverenin iplik üretim bölümünde üretim yapılmadığı, ancak üretime ilişkin makine ve teçhizatların halen işyerinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, işverenin fesihten önce özellikle yaz sezonu o tarihlerde çıkarılan işçilerden daha fazla işçi aldığı, işverenin boyahane bölümünün kapatılmadığı ve faaliyetine devam ettiği, işçinin boyahane kısmında değerlendirilebileceği bilirkişi tarafından saptanmıştır. Ayrıca davacının üretimi durdurulan bölümde olup olmadığı da anlaşılmamaktadır. Bir kısım işçiler tarafından açılan davalarda, davacı taraf üretimi durdurulan bölümde çalışmadığını, özellikle yaz sezonu fazla mesai yapıldığını, işverenin önceki yıllar gibi ücretsiz izin uygulaması yapabileceğini, işverenin 6 aylık belirli süreli iş sözleşmesi ile yeni işçiler aldığını iddia edilmiştir.
İşverenin ekonomik nedenlerle bölüm kapatması işletmesel bir karar olup, bu karar sonucu istihdam fazlalığı meydana geleceği açıktır. Ancak yukarda açıklandığı şekilde işletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. Somut olay açısından iplik üretimini durdurmanın sürekli ve kalıcı olup olmadığı araştırılmalıdır. İşverenin fesihten önce son altı ay içinde ve davacı tarafın fazla mesai yaptığı iddia edilen yaz sezonunda çıkarılan işçiden daha çok işçi almış olması, işletmesel kararın tutarlı olması ilkesi ile çelişmektedir. Bunun yanında feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşmalıdır. Davacının yaz sezonu fazla mesai yapılması ve ücretsiz izin verilerek, fesih dışında bir tedbirle giderilebileceği iddiası üzerinde de yeterince durulmamıştır.
Yukarda açıklandığı gibi, işten çıkarmalarda toplu iş sözleşmesi ile bir kriter öngörülmüş ise, işverenin işten çıkarmada bu kriterler uyması gerekir. İşveren tekstil sektöründe faaliyetine devam etmektedir. Sadece iplik üretim bölümünde üretimi durdurmuştur. Bu nedenle işverenin Toplu İş Sözleşmesindeki tenkisat kuralına uyup uymadığı denetlenmelidir.
Somut bu maddi olgulara göre karar kendi içinde çelişik, eksik ve hatalı incelemeye dayalıdır. İşverenin işletmesel kararı yukarda belirtilen denetimlere tabi tutulmalı, çelişkiler giderilmeli, eksik olduğu belirtilen olgular açıklığı kavuşturulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.04.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy