(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 68) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325)
Dava: Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. Benli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı şirkete Motelde 13.12.2001 - 14.5.2007 tarihleri arasında çalıştığını, fazla mesai, hafta tatili ve yıllık izin ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedene dayalı feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, iş akdinin davacının devamsızlığı sebebiyle haklı sebebe dayalı feshedildiğini, taraflar arasındaki iş akdi hükümlerine göre fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Yerel mahkemece fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş akdinin davacı işçi tarafından haklı sebebe dayalı feshedildiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına dair kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 Sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. H.D. 12.11.2009 gün, 2009/15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9. H.D. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9. H.D. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K. ) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla davaya konu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak B.K.'nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 Sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda; taraflar arasında geçerli bulunan 13.12.2001 tarihli iş akdinde fazla çalışma ücretinin belirlenen maktu ücret dahil olduğu yönünde hüküm bulunması sebebiyle davacının yılda 270 saati aşan fazla çalışma süresinin hesaplanması gerekirken, bu husus dikkate alınmaksızın hesaplama yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması hatalıdır.
Davacının çalıştığı motelde T... A.Ş. ile bağlantılı bulunan 3 ayrı şirketin zaman zaman eğitim amaçlı seminerler düzenlediği, davacının eğitim semineri düzenlenen günlerde fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, her 3 şirketinde her ay 2 defa eğitim amacıyla otele geldikleri kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davacı tanığı M.' in grupların her biri en kötü ihtimalle en az iki defa eğitim için gelirlerdi yönündeki beyanının 1 yıllık süre için mi yoksa 1 aylık süre için mi olduğu anlaşılamamaktadır. Diğer davacı tanığı ise gruplar 2-3 ayda bir gelirdi şekilde beyanda bulunmuştur. Öte yandan davalı tanığı U.'un otele grupların gelmesi ortalama ayda 2 gündür şeklindeki beyanı da, her 3 şirketin ayrı ayrı 2 defa geldiği yönünde değerlendirilemez.
Mahkemece bu hususta tanıkların beyanları yeniden tespit edilmeli ve davacının şikayeti üzerine düzenlenen Bölge Çalışma Müdürlüğü raporu da celp edilerek davacının yıllık 270 saati aşan fazla çalışması bulunulup bulunmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 07.04.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy