(2821 S. K. m. 16, 31) (4857 S. K. m. 6, 20)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davacının davalılardan Akdeniz Sağlık Vakfı İktisadi İşletmesine ait hastanede hemşire olarak çalıştığını, davalı vakfa ait hastanenin hastane binasının önceden yıkılacağının bilinerek her iki davalı arasında 2 yıllık taşeronluk sözleşmesinin imzalandığını, sendikanın işyerinde Toplu İş Sözleşmesi yapmak için yetki aldığının kesinleştiğini, her iki işverenin bu durumu bilerek, sendikanın yetkisini ve toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını engellemek için aralarındaki sözleşmeyi bir yıl dolmadan feshettiklerini, taşeronluk sözleşmesinin feshinden sonra dahi şirket yöneticilerinin diğer hastanede işe devam ettiklerini, aynı ilde aynı amaçla yeni hastane yapıldığını, bu hastaneye yeni işçiler ile önceki işçilerden sendika üyeliğinden istifa ettiklerine dair noter belgesini getiren işçilerin işe başlatıldığını, işverenin TİS görüşmelerine dahi katılmadığını, hastanenin fesihten 6 ay sonra yıkıldığını, yetki itirazı davası devam ederken sendika üyesi işçilere baskı yapıldığını, her iki şirketin birlikte faaliyete devam ettiklerini, davalılara arasındaki sözleşmede tüm işçilerin devralınacağının açıkça yazıldığını, hastanenin yıkılması halinde bu işçilerin yeni açılacak hastanede çalışmaya devam ettirileceğinin ve haklarının ödeneceğinin taahhüt altına alındığını, feshin sendikal nedene dayandığını, davalılar arasında muvazaalı işlem yapıldığını, yeni hastaneye davalı Vakfın da taşındığını, feshin geçerli nedene dayanmadığını ve sendikal nedenle yapıldığını belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesini talep etmiştir.
Davalı Medical Park şirket vekili, davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunmadığını, 20.02.2007 tarihinde diğer davalı ile taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, 14.02.2008 tarihinde diğer davalı vakfa yazı yazılarak sözleşmenin feshedildiğini bildirildiğini, davacının davasını iş sözleşmesini fesheden diğer davalı vakfa yöneltmesi gerektiğini, müvekkil şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, feshin de işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunurken, diğer davalı vakıf vekili ise, iş sözleşmesinin hastane binasının yıkılması ve hastane işletmesi faaliyetlerine son verilmesi nedeni ile feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, sendikal neden bulunmadığını belirtmiştir.
Mahkemece, Akdeniz Sağlık Vakfına ait hastanede davacının çalışırken, Vakfın arasında asıl-alt işveren ilişkisi kurulduğu, bu ilişkinin muvazaalı olduğunun kanıtlanamadığı, yıkılacağının bilinmesi veya veya sendikanın tek başına işyerinde Toplu İş sözleşmesi için yetki almasının da muvazaa için yeterli olmayacağı, hastanenin bir müddet bu şekilde yöneltildiği ve asıl alt işveren ilişkisinin 25.02.2008 tarihinde sona erdirildiği, davacının iş sözleşmesinin de 30.04.2008 tarihinden itibaren hastane binasının yıkılması ve faaliyetinin durdurulması nedeni ile feshedildiği, asıl alt işveren ilişkisinin bir dönem yaşanması nedeni ile husumet itirazının yerinde olmadığı, hastanenin fesihten sonra fiilen yıkıldığı, hastane yıkımı nedeni ile tüm işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiği, feshin sendikal nedene dayandığının da somut olarak kanıtlanmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).
İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).
4857 sayılı İş Kanunu sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunma, hak aranılması, ayırımcılık yapılması, yasal zorunluluklar nedeni ile izin veya raporlu olunması nedenleri ile işçinin iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz neden sayılacağını düzenlemiştir. İşçi yasada sayılan nedenlerden olan sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia edecek ve kanıtlayacaktır. Kanıtlaması halinde ise, bu neden feshi geçersiz kılacağından, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan işverenin geçerli neden savunması üzerinde durulmayacaktır. Zira bu nedenlerin ispat edilmesi halinde yasa gereği, fesih geçersiz kabul edilmelidir.
Sendika özgürlüğü olarak belirtilen sendikaya üye olma ve sendikal faaliyette bulunma hakkı, normatif dayanağını Anayasa'nın 51 ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 16 ve 31. maddelerinden almaktadır. Sendika özgürlüğü kavramı geniş bir kavram olup, işçinin sendika kurma özgürlüğünü kapsadığı gibi, sendikaya üye olma, üye olmama, üyelikten çekilme ve yasal sınırlar içinde sendikal faaliyetlere katılma özgürlüğünü de içerir. İşverenin fesih hakkını işçinin sendikal hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını engellemek amacı ile kullanması fesih hakkının kötüye kullanılmasının en önemli örneğidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır ve 4. fıkrasına göre de Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. Bu madde emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli Ayşe Süzen davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır. Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir. Bu değerlendirmede,
a) İşyeri ya da işletmenin türü,
b) İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,
c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri,
d) Personelin devralınıp alınmadığı,
e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,
f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,
g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi, gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.
İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.
Diğer taraftan, Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir. Gerçekten de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.
En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, aslolan tarafların sözleşmedeki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. Muvazaa olgusu sadece sözleşmenin kurulmasında değil, sona ermesinde ileri sürüldüğünde değerlendirilmelidir.
Dosya içeriğine göre davacı işçi Akdeniz Sağlık Vakfı hastanesinde hemşire olarak 1997 yılından beri çalışmaktadır. Davalı vakıf, işlettiği bu hastane işyerinde kalp ve damar hastalıkları ile kardiyoloji bölümü hariç diğer bölümlerini 20.02.2007 tarihli taşeronluk sözleşmesi ile diğer davalı şirkete personel, tıbbi malzemeler, aktif ve pasifi ile devretmiş, şirket bu sözleşme ile vakfın unvanını kullanma hakkına sahip olmuştur. Davalılar arasındaki sözleşmenin 5.4 maddesine göre devralan davalı şirket, sözleşmenin yürürlüğe girmesi ile birlikte sözleşme ekinde yer alan Akdeniz sağlık Vakfı hastanesinin mevcut çalışanlarına hitaben, Akdeniz Sağlık Vakfı hastanesinde kazandıkları tüm özlük ve kıdem haklarıyla kendilerini devir aldığını, sözleşmenin düzenlenmesi tarihinde Ruhsatın Vakıf Hastanesi üzerinde bulunması nedeni ile zorunlu olarak Vakıf Hastanesi üzerinde kalacak personele de bu hastane kapandıktan ve şirketin Antalya'da kendisine ait hastaneyi faaliyete geçirdikten sonra kendilerini de tüm özlük ve kıdem haklarıyla devir alacağını, belirten tarafların birlikte hazırladığı mutabık metinle hazırlanmış birer taahhütnameyi imzalayarak mevcut çalışanlara vermeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Keza sözleşmenin 6.5 maddesi uyarınca Vakıf hastanesi, sözleşme çerçevesinde M. Parka devredilecek olan bütün işçilerin listesini (ücretleri ve görevleri) verecek, 7.1 maddesine göre de M. Park iş bu sözleşme kapsamında Vakıf hastanesinden devralınan İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında devralacağı hastane personelinin İş Kanununa göre hak kazandığı hakları üstlenip, iki yıl birlikte sorumlu olacaktır.
Davalılar arasındaki sözleşme imzalandıktan ve hastane işyeri her iki davalı işveren tarafından birlikte sözleşme hükümleri uyarınca işletilirken, hastane işyerinde sendikal örgütlenmenin başladığı, davacının da sendika üyesi olduğu, sendikanın 08.06.2007 tarihinde başvurusu üzerine Çalışma Bakanlığı Bölge Müdürlüğü'nün işyerinde 129 işçiden 65 işçinin üye olması nedeni ile sendikanın yetki için çoğunluk sağladığının tespit edildiği, bu tespite davalı Vakıf iktisadi işletmesinin itiraz ettiği, itiraz üzerine Mahkemece işyerinde başvuru itibari ile 130 işçiden 68 işçinin sendika üyesi olması nedeni ile davalı işverenin itirazının reddine karar verdiği ve verilen kararın Dairemizin 06.03.2008 gün ve 5018-3795 sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, temyiz incelemesinde iken davalıların 25.02.2008 tarihli karşılıklı fesih mutabakatı ile 30.04.2008 tarihine kadar sorumluluk devam etmek kaydı ile 20.02.2007 tarihli taşeronluk sözleşmesinin feshini kararlaştırdıkları, davacı ve diğer işçilerin iş sözleşmelerinin de davalı vakıf iktisadi işletmesi tarafından 04.03.2008 tarihli bildirim ile hastane binasının yıkılması ve hastane işletmesi faaliyetlerine son verilmesi nedeni ile önel verilerek 30.04.2008 tarihinde kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacakları ödenerek feshedildiği, 30.04.2008 tarihinden sonra hastane işyerinde sağlık hizmeti verilmediği, sadece idari hizmetler için personel kaldığı, hastanenin yargılama sürecinde yıkıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan davalı M. Park şirketinin Antalya ilinde yeni hastaneyi faaliyete geçirdiği, bu işyerine Mayıs 2008 ayında 433 kişinin işe başlatıldığı, bu işyerinde davacının çalıştığı ve yıkılmasına karar verilen hastanede çalışanlardan bir kısmının da başladığı dosyadaki SSK kayıtları göstermektedir.
Davacı taraf, davalılar arasında muvazaalı işlem yapıldığını, yeni hastaneye davalı Vakfın da taşındığını, davalıların üst yönetiminin aynı olduğunu, üyelikten istifa eden işçilerin şirketin yaptığı yeni hastanede işe başlatıldığını iddia etmiş, ancak mahkemece bu iddialar araştırılmamıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasındaki 20.02.2007 tarihli taşeronluk sözleşmesi ile Kalp ve damar hastalıkları ve kardiyoloji bölümü hariç, diğer bölümlerin vakıf tarafından diğer davalı şirkete devredildiği, bu devrin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6/1 maddesi anlamında bölüm devri olduğu, sözleşmenin 2 yıllık olduğu, sözleşme sonunda hizmet verilen hastane binasının yıkılacağı ve şirket tarafından bu arada yeni hastane yapılacağı anlaşılmaktadır. Davalı şirket devraldığı bölümdeki işçiler yanında, devralmadığım ve vakıf tarafından işletilmesine devam edilen bölümdeki işçileri de yeni hastanede de istihdam edeceğini sözleşme ile taahhüt etmiş ve işçilere taahhüt vereceği sözleşme de açıkça düzenlenmiştir. Sonuç itibari ile hizmet verilen hastane yıkılınca, davalı şirket yeni hastanede tüm personeli istihdam edeceğini üstlenmiştir. Ekonomik bütünlüğü iş gücünün oluşturduğu bu sağlık hizmeti faaliyetinde, davalı şirketin sözleşmeye göre yeni hastaneye taşınma ile işyerini aslında tamamen devraldığı kabul edilmelidir. Mahkemece davalılar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin işyeri devri yerine, asıl alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesi hatalıdır.
Uyuşmazlıkta, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı, sendikal neden yok ise geçerli nedene dayanıp dayanmadığının anlaşılabilmesi için;
1) Davalılar arasında işyeri devrini öngören sözleşmenin 25.02.2008 tarihinde karşılıklı mutabakat ile sona erdirilmesinin işyeri devrini ortadan kaldırıp kaldırmadığı, bu feshin muvazaalı olup olmadığı, davalı vakfa ait sağlık faaliyeti yürütülen hizmetin diğer davalı tarafından yeni yapılan hastane binasında devam edip etmediği, kısaca kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devrinin devam edip etmediği,
2) İşyeri devir sözleşmesinin feshinin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı, sendikal hakların kullanılmasına, sendikanın Toplu İş Sözleşmesi yapma yetkisine engel olmayı amaçlayıp amaçlamadığı, sorularının açıklığa kavuşturulması gerekir.
Özellikle davacı ve diğer işçilerin iş sözleşmesinin feshi tarihinde davalıların da aralarındaki sözleşmeyi sona erdirdikleri ve yeni hastanenin işyeri devrini üstlenen şirket tarafından faaliyete geçirildiği de dikkate alınarak, davalı vakıf yöneticileri ile şirket ortakları ve yöneticileri arasında bağ olup olmadığı, davalı vakfın yeni hastaneye idari olarak taşınıp taşınmadığı, bu yeni hastanede yıkılmasına karar verilen hastanede kaç işçinin işe başlatıldığı, bu işçilerden sendika üyesi olan işçilerden veya sendika üyeliğinden istifa eden işçiler bulunup bulunmadığı, yıkılmasına karar verilen hastanenin mal varlığını oluşturan tıbbi malzemelerin bu yeni hastaneye taşınıp taşınmadığı, yıkılmasına karar verilen hastane müşteri çevresinin yeni yapılan ve davalı şirket tarafından işletilen hastaneye devredilip devredilmediğinin araştırılması, bu olgular ile ilgili kayıtların getirtilmesi, incelenmesi, gerekirse keşif yapılarak ve bilirkişiden rapor alınarak, yukarda kavram olarak açıklanan işyeri devri, hakkın kötüye kullanılması ve muvazaa olguları üzerinde durularak sonuca gidilmesi gerekir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy