(4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21, 22) (4721 S. K. m. 2)
Dava ve Karar: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının sendikal neden bulunmaması gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin alınan karar uyarınca işlerdeki daralma nedeni ile feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, sendika üyesi olmayan 5 işçinin de çıkarıldığını, sendikanın yetki almasına itiraz edildiğini, 2,5 aydır hammadde yokluğu nedeni ile işyerinin çalışmadığını, bazı bölümlerin kapatılarak dışardan hizmet alınmasına karar verildiğini, kararın uygulandığını, davacının aşçı olarak çalıştığını, yemek hizmetinin dışardan satın alınmasına karar verildiğini, davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, sendikal neden bulunmadığını, halen çalışan sendika üyesi işçilerin olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, işverenin ister işyeri içi, ister işyerin dışından kaynaklanan nedenler olsun, hemen iş sözleşmesini feshetmemesi, öncelikle feshi ortadan kaldıran tedbirlere başvurması, alternatif çözümleri araması, başka bölümde değerlendirmesi, fazla çalışmaları kaldırması, üretimi zamana yayması gerektiği, davalı işverenin bunlara başvurmadığı, feshin son çare olması ilkesine uymadığı, ayrıca işten çıkarılanları belirlerken, sosyal seçim şartlarına uymadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı, ancak davacının da sendikal nedeni kanıtlayamadığı, halen işyerinde çalışan sendika üyesi işçilerin bulunduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı). 4857 sayılı İş Kanunu 18/3 maddesi sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunma, hak aranılması, ayırımcılık yapılması, yasal zorunluluklar nedeni ile izin veya raporlu olunması nedenleri ile işçinin iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz neden sayılacağını düzenlemiştir. İşçi yasada sayılan nedenlerden olan sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia edecek ve kanıtlayacaktır. Kanıtlaması halinde ise, bu neden feshi geçersiz kılacağından, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan işverenin geçerli neden savunması üzerinde durulmayacaktır. Zira bu nedenlerin ispat edilmesi halinde yasa gereği, fesih geçersiz kabul edilmelidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
İş hacminde daralma nedeni ile işçi çıkarılması kararı bağlı işveren kararı, bu nedenle yardımcı hizmetlerin alt işveren verilmesi nedeni ile bu hizmetlerde çalışan işçilerin işten çıkartılması kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı yasal temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.
Dosya içeriğine ve özellikle ilk bozma sonrası işyerinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna göre, işyerinde yönetim kurulu kararı ile yemek ve güvenlik hizmetlerinin taşerona verildiği, üretimin yarı yarıya 2005 yılına göre 2007 yılında azaldığı, bu nedenle personel azaltılması kararı alındığı, üretim bölümünde çalışan davacının istihdam fazlası oluşturacağı, davalı işverenin üretime yönelik tüm birimlerde işçi çıkarımları yaptığı, yeni işçi alımı olmadığı, işyerinde 157 işçiden 87 işçinin sendika üyesi olduğu, üyelikten çekilen olmadığı, Mart ayında çıkarılan 35 işçiden 31 işçinin, Nisan 2007 ayında çıkarılan 12 işçiden 8 işçinin, Mayıs ayında çıkarılan 12 işçiden 8 işçinin sendika üyesi olduğu, halen işyerinde 40 sendika üyesi işçinin çalıştığı belirlenmiş ve bilirkişiler feshin geçerli nedene dayandığı görüşünü belirtmişlerdir.
Somut uyuşmazlıkta iş hacminde daralma yaşandığı ve işverenin yardımcı hizmetleri alt işveren uygulaması ile temin ettiği anlaşılmaktadır. Bu kararlar sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiği açıktır. Yeni işçi alımı olmadığı gibi davalı işveren diğer bölümlerden de işçi çıkarmıştır. İstihdam fazlası olarak iş sözleşmesi feshedilen davacının, bu nedenle başka bölümlerde değerlendirme olanağı da bulunmamaktadır. Nitekim aynı tarihte iş sözleşmesi feshedilen güvenlik görevlilerinin, güvenlik hizmetinin alt işverene verilmesi nedeni ile iş sözleşmelerinin feshedilmesinin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile verilen ret kararı Dairemizin 2009/6592 Esasında onanmıştır. Alınan kararların tutarlı şekilde uygulandığı, istihdam olanağı kalmayan davacı gibi işçilerin iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin kaçınılmaz hale geldiği, son çare olarak bakıldığı, çıkarılan işçilerin belirlenmesinde işvereni bağlayan bir kural ve karar bulunmadığı, davacının iş sözleşmesinin feshinin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davacının iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayandığı da kanıtlanmış değildir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 610.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 20.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy