(4857 S. K. m. 1, 4) (5521 S. K. m. 1) (507 S. K. m. 2) (5362 S. K. m. 3, 76)
Dava: Davacı, 6 aylık maaş alacağı, kıdem, ihbar tazminatı, bayram izinleri, fazla mesai ücretle manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. U. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı davalının sahibi olduğu İçmeler hattındaki minibüste şoför olarak çalıştığını, davalı işverenin haksız olarak iş akdine son verdiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatlarıyla diğer alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1 - Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında olup, olmadığı ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 1 inci maddesinin 2 nci fıkrası ve 4 üncü maddesinde belirtilen ayrık durumlar dışında kalan bütün işyerlerinde, işverenlerle işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızın işçilere bu Kanun'un uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava iş mahkemesi sıfatıyla açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile iş mahkemesi sıfatıyla baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.
İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1 inci maddesi uyarınca İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesiyle birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir denilmektedir.
507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76 ncı maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesiyle diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda İş Kanunu'nun 4 üncü maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkarla Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlarla vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu'nun kapsamını belirlerken, geçimini münhasıran bu işten sağlama ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı yasadaki düzenlemeyle esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır.
5362 sayılı yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine üç kişi"den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücüyle çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş kanununa tabidir.
Somut olayda, davacının davalıya ait minibüste şoför olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak davalının ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandırıp dayandırmadığı ve vergiye tabi olup olmadığı, ayrıca yanında davacıdan başka bir şoför çalıştırıp çalıştırmadığı hususları yeterince araştırılmamıştır. Görev hususunun açıklığa kavuşturulması bakımından mahkemece gerekli bu araştırmalar yapılmalıdır. İş mahkemesinin görevli olup olmadığı araştırılmadan eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
2 - Kabule göre de;
a- Hem asıl dava hem de birleşen davadaki miktarlara hükmedilmesi,
b- Davacı yararına vekalet ücretinin hem ilk dava, hem de birleşen davadaki miktarlar mahsup edilmeden yanlış olarak fazla hesaplanması,
c- Dava dilekçesinde değil birleşen davada faiz talep edilmesine rağmen, mahkemece kıdem tazminatı dışındaki alacaklara da dava tarihinden faiz işletilmesi hatalı olup kararın bu yönlerden de bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.09.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy