(4857 S. K. m. 25, 26, 41) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325)(Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik m. 4)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı işyerinde 11.1.1998 tarihinde işe girdiğini, kamyon şoförü olarak çalıştığını, her seferin 10 gün sürdüğünü, çalışmalarının genel tatil günleriyle pazar günleri de devam ettiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, tek şoför olarak çalıştığını, işverenle görüşerek tek şoför olarak çalışmanın büyük risk taşıdığını söylediğini ancak işverenin bu uyarıları dikkate almadığını, dinlenme imkanı verilmeden 7 günlük çalışma sonrası bir gün dahi dinlenmeden yola çıkarılmış olmasının kazanın başlıca nedeni olduğunu, 14.6.2006 tarihinde Kayseri'den İzmir istikametine gitmekle iken aşırı yorgunluk ve asfaltın erimiş olması nedeniyle kayarak arkadan başka bir araca vurduğunu, kazanın meydana gelmesinde davalı şirketin asli kusurunun bulunduğunu, kaza sonrası 16.6.2006 tarihinde genel müdür D. Ş.'in kendisine çağırdığını, kafasına sıkmakla tehdit ederek işten çıkarttığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının iş akdinin 14.6.2006 tarihinde 34 ZL 1605 Plakalı araca arkadan çarparak kazaya sebebiyet vermiş olması, bu nedenle kullandığı aracın 15 gün seferden kalması ve bu suretle şirketin taahhütlerinin aksamış olmasından dolayı 4857 Sayılı İş Kanununun 25/2 (h-ı) maddeleri uyarınca haklı olarak feshedildiğini, zararın sigorta tarafından karşılanmasına rağmen aracın değerinde düşme meydana geldiğini ve bu yolla zarara uğradığını, fazla mesai yaptığı bazı aylarda hak ettiği ücretlerinin bordro mukabili ödendiğini, kullandığı araçta tek şoför olarak çalışmakta ise de haftalık çalışma süresinin KTK ve 4857 Sayılı yasanın 41 inci maddesinde belirtilen azami çalışma sürelerini aşmadığını, seferden döndüğünde haftalık çalışma süresi 45 saati aşmayacak şekilde dinlendirildiğini, işyerinde hafta tatilinin belirli bir günde kullandırılmadığını, davacının hafta tatilini seferden döndükten sonraki ilk gün kullandığını, genel tatillerde çalışması durumunda sefer dönüşü üst üste iki sün izin verildiğini, hizmet süresince toplam 138 gün izin kullandığını, başka izninin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2 - İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II- (ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.
İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).
Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.
İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9. HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K).
Bu noktada zarar tutarıyla karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.
30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.
Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9. HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).
Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücretiyle kıyaslanması zorunluluğu vardır.
Somut olayda, davacı araçta tek şoför olarak çalıştığını, tek şoför olarak çalışmasının büyük risk taşıdığını işverene söylediğini, ancak işverenin bu uyarıları dikkate almadığını, dinlenme imkanı verilmeden 7 günlük çalışma sonrası bir gün dahi dinlenmeden yola çıkarılmasının kazanın başlıca nedeni olduğunu söylemiştir.
Davacının kullandığı kamyonla kaza yaptığı ve işvereni zarara uğrattığı anlaşılmaktadır. Ancak mahkemece oluşan kazada kusur ve zarar incelemesi yapılmadan olay tarihinde 30 günlük ücretini aşar zarara sebebiyet verdiği gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshinin haklı bulunduğu kabul edilmiştir.
Mahkemece, iş güvenliği uzmanı da olan 3 kişilik bilirkişi kurulundan davacının kusur durumuyla meydana gelen zarar miktarına ilişkin rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken noksan soruşturmayla sonuca gidilmesi hatalıdır.
3 - Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.
4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. işçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.
Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine yüzde usulü ücret denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığıyla zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.
Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9. HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9. HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44 üncü maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimlerden reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, davacı fazla mesai yaptığını iddia ederek ücretinin ödetilmesini talep etmiştir. bilirkişi davacının haftalık 21 saat çalıştığını kabul ederek hesaplama yapmıştır. Mahkemece rapor doğrultusunda talebin kabulüne karar verilmiştir. Davacı kamyon şoförü olup, bu tür çalışanların Trafik Kanunu'na göre çalışma saatleri sınırlıdır. Bu tür çalışanların çalışma saatleri takoğraflarla belirlenmektedir. Bu nedenle tanık beyanlarına değer verilerek fazla mesai alacağı isteğinin yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalıdır. Mahkemece takometre kayıtları getirtilerek takometre kayıtları ve tanık beyanları birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik araştırmayla hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.06.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy