(2709 S. K. m. 49) (4857 S. K. 2, 6, 18, 19, 20, 21, 22) (743 S. K. m. 2) (5188 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik uyarınca bu hizmetin dışarıdan alınmasına karar verildiği gerekçesi ile feshedildiğini, öncelikle davalı şirketin güvenlik hizmetlerini dışarıdan almasının, işveren bünyesindeki bir kısım hizmetlerin davalı dışındaki bir firmaya devri anlamına gelmekte olup İş Kanununun 6. maddesinde devreden veya devralan işverenlerin, iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemeyeceğini, davacının güvenlik görevlisi olarak çalışmak üzere yasada aranan tüm vasıflara sahip olduğunu, bu hizmetin dışarıdan alınacak olmasının fesih için haklı gerekçe olarak kabul edilemeyeceğini, feshin son çare olması gerektiği ilkesi somut olayda gözetilmediğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının ifa ettiği güvenlik görevinin, yardımcı iş olarak tabir edilen ve doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin işlerden olduğunu, yardımcı işin özel bir firmaya yaptırılmasına karar verilmesinin işletmesel bir karar olup işverenin bu işletmesel kararının yargı denetiminin dışında olduğunu, davadaki hukuki durumun dava dilekçesinde belirtildiği gibi, İş Kanunun 6. maddesi çerçevesinde değerlendirilemeyeceğini, davacının iş akdinin feshedildiği dönemde davalı şirket nezdinde davacının görevlendirilebileceği uygun bir iş olmadığı gibi aksine işçi çıkarıldığını, bu nedenle söz konusu ilkenin şirketçe göz ardı edildiğine dair iddianın yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işverenin, 4857 Sayılı İş Yasasının 2/6. Maddesinde tanımlanan yardımcı iş niteliğindeki güvenlik işini, aldığı işletmesel karar sonucunda ve akdedilen 18.07.2008 tarihli Güvenlik Hizmet Sözleşmesi gereğince Düzce ilinde faaliyet gösteren Çağ Özel Güvenlik Sanayi Ticaret Limitet Şirketine yüklediği, sözleşme gereği davalı şirketin' ihtiyacı olan ve İl Özel Güvenlik Komisyonu tarafından uygun görülen hizmet alımı kapsamında dört adet özel güvenlik personeli ile güvenlik hizmetinin yerine getirileceği hususunda anlaşmaya varıldığı, davalı şirket tarafından, alınan işletmesel karar sonucu kadro fazlalığı meydana geldiği ve görevlendirileceği uygun bir iş olmadığı gerekçesiyle davacı ile birlikte davalı şirkete ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan 7 özel güvenlik görevlisinin iş sözleşmelerinin feshedildiği ve fesihten sonra yeni işyerine yeni işçi alınmadığı kabul edilmekle birlikte, davalı işverenin, 5188 sayılı yasa gereği özel güvenlik hizmetini özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın alınmak suretiyle sağlamasının yasal bir zorunluluk olmayıp ve ancak asal bir tercih olduğu, her ne kadar davalı işverenin aldığı işletmesel kararın amaç ve yerindelik denetimi yapılamaz ise de yasanın yürürlüğe girdiği 24.06.2004 tarihinden yaklaşık dört yıl sonra yasal zorunluluk bulunmamasına rağmen güvenlik hizmetlerinin 4857 sayılı Yasanın 2/6 maddesi kapsamında başka bir firmadan temin etmek girişimi ve tercihinin, Medeni Kanunun 2. maddesinde tanımını bulan iyi niyet kuralları ile Anayasanın 49. maddesinde Devletin çalışanların çalışmayı desteklemek işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri almak zorunlu olduğuna ilişkin düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde; işletmesel kararın sadece iş verenin ve ortakların menfaati yanında işçilerin de menfaatini gözetmesi başka bir değişle sadece kar amaçlı olmayıp işletmenin de işçiler dahil iş yerinin de tüm unsurlarını koruyan meşru bir karar olması gerekirken tam aksine yalnızca davalı işverenin maddi menfaatlerini korumaya yönelik, egemen olan az para-çok iş yaptırma kaygısı içinde çalışma barışı ve işçi menfaati gözetilmeksizin özel güvenlik hizmetini daha az giderle temin gayesiyle alt işveren verilerek davacı işçinin tasfiyesine yönelik keyfi alınmış bir işletmesel karar olduğu, Medeni Kanunun 2. maddesi gereğince bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı, davacı işçinin akdinin feshedildiği dönemde şirket nezdinde görevlendirilebileceği uygun bir iş olmadığını ileri sürmüşse de işçi çıkarımına gerekçe olan ekonomik kriz nedeniyle bölüm kapatma yerine işçi çıkarmayı yeğlediklerini açıkça beyan etmeleri karşısında feshin son çare olma ilkesi çerçevesinde işyerinde esnek çalışma veya kısa çalışma gibi uygulama başvurulması, fazla mesailerin kaldırılması gibi önlemleri tercih etmedikleri ve üstelik davalı şirket tarafından gönderilen işçi listesinde Mayıs 2008 tarihinde süreli olarak işe alındıkları anlaşılan dokuz işçinin iş sözleşmesinin Eylül 2008 tarihinde süre bitimi nedeni ile feshedilecekken 2002 yılında beri davalı şirkette çalışan davacı işçinin biraz evvel bertilen alternatif uygulamalara gidilip başka bölümlerde veya süreli olarak çalıştırılan işçilerden boşalması muhtemel kadrolarda çalıştırılarak adil ve menfaatleri dengeleyici bir çözüm arayışına gidilmediği ve dolayısı ile davalı işverence feshe son çare olma ilkesinin gözetilmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunumun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz, işletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunumun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı). 4857 sayılı İş Kanunu 18/3 maddesi sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunma, hak aranılması, ayırımcılık yapılması, yasal zorunluluklar nedeni ile izin veya raporlu olunması nedenleri ile işçinin iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz neden sayılacağını düzenlemiştir. İşçi yasada sayılan nedenlerden olan sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia edecek ve kanıtlayacaktır. Kanıtlaması halinde ise, bu neden feshi geçersiz kılacağından, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan işverenin geçerli neden savunması üzerinde durulmayacaktır. Zira bu nedenlerin ispat edilmesi halinde yasa gereği, fesih geçersiz kabul edilmelidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkanına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır. Özellikle bölüm kapatılması veya alt işveren uygulaması sonunda kapatılan veya alt işverene verilen işte çalışan işçilerin başka bölümde değerlendirilmesi için değerlendirilecek yerde işçi istihdamına olanak bulunmalıdır. Bu anlamda istihdam fazlası işçilerin diğer bölümlerde başka işçilerin yerine ikamesi düşülemez. Bir başka anlatımla bu işçilerin diğer bölümlerde değerlendirilmesi için işverenden diğer bölümde çalışan işçilerin iş sözleşmesini feshetmesi beklenmemeli ve işverenden bu şekilde bir işletmesel karar alması istenmemelidir.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunumun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Dosya içeriğine göre davalı işverenin yardımcı iş niteliğindeki güvenlik hizmetini alt işveren uygulaması ile temin etme işletmesel kararı aldığı ve uyguladığı, güvenlik hizmetinde çalışan tüm işçilerin iş sözleşmelerini feshettiği anlaşılmaktadır. İşverenin yardımcı hizmet niteliğindeki güvenlik hizmetini alt işverene vermesi bu hizmetlerde çalışan işçilerin işten çıkartılması kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı yasal temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Bu karar sonucu istihdam fazlalığı meydana geleceği açıktır. Bu durumda davalı işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığının somut olarak denetlenmesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin yeni işçi almadığı gibi fesihten önce ve fesihten sonra diğer bölümlerden işçi çıkardığı tespit edilmiştir. Bu nedenle davalı işverenin tutarlı davrandığı kabul edilmelidir.
Mahkemece feshin geçerli nedene dayanmadığı yönünde hüküm kurulurken, fesihte işverenin keyfi davrandığından ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığından hareket edilmiştir. İşverenin keyfi davranmasına gerekçe olarak, 5188 sayılı yasa gereği özel güvenlik hizmetinin özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın alınmak suretiyle sağlamasının yasal bir zorunluluk olmadığı ve davalı işverenin maddi menfaatlerini korumaya yönelik, egemen olan az para çok iş yaptırma kaygısı içinde çalışma barışı ve işçi menfaati gözetmeksizin özel güvenlik hizmetini daha az giderle temin gayesiyle alt işveren vererek davacı işçinin tasfiyesini amaçladığı gösterilmiştir. Oysa bu gerekçeler yukarda açıklandığı gibi yerindelik denetimini içermekte olup, işverenin aldığı kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığının incelenmesidir. İşletme gerekleri ile fesihte, feshe neden olan özellikle kurucu işveren kararında, bu kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı incelenemez. İş uyuşmazlığına bakan yargıcın bu yönde bir denetimi bulunmamaktadır. Bu şekilde bir denetimin uyuşmazlığın çözümünde yeri yoktur. Kararın yararlı ya da amaca uygun olmaması veya hatalı bir karara dayanması işverenin keyfi karar aldığı sonucunu da doğurmaz.
Diğer taraftan, feshin kaçınılmazlığı yönünden, işverenin işyerinde esnek çalışma veya kısa çalışma gibi uygulamalara başvurmadığı, fazla mesailerin kaldırılması gibi önlemleri tercih etmediği gibi Mayıs 2008 tarihinde süreli olarak işe alınan dokuz işçinin iş sözleşmesinin Eylül 2008 tarihinde süre bitimi nedeni ile feshedilmesi yerine 2002 yılında beri davalı şirkette çalışan davacı işçinin alternatif uygulamalara gidilip başka bölümlerde veya süreli olarak çalıştırılan işçilerden boşalması muhtemel kadrolarda çalıştırılarak adil ve menfaatleri dengeleyici bir çözüm arayışına gidilmediği gerekçesine dayanılmıştır. Ancak yukarda açıklandığı gibi güvenlik hizmetinin alt işverene verilmesi nedeni ile bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı açıktır. Diğer bölümlere işçi alınmadığı gibi yeri işçi de alınmamıştır. Davalı işverenin bu durum karşısında güvenlik hizmetinde çalışan işçileri başka bölümde değerlendirme olanağı da bulunmamaktadır, işverenden diğer bölümlerde süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin iş sözleşmelerini feshetmesi ve bu işçiler yerine güvenlik hizmetinde çalışan işçilerin değerlendirilmesi düşünülemez. Bu şekildeki bir değerlendirme istihdam fazlası olan işçi yerine, diğer bir işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesini gerektiren bir değerlendirme olur ki bu doğru gerekçe değildir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2. Davanın reddine,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 40.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak, 06.07.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy