(406 S. K. Ek m. 29) (4721 S. K. m. 2) (4857 S. K. m. 18, 20)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davalı Şirketin Merkez ve taşra teşkilatı organizasyonunu yeniden yapılandırılmasına ve yeni norma kadro sayısının belirlenmesi nedeni ile norm kadro üzerinde çalışan sayısının azaltılmasına karar verildiğini, personel yapısında eğitim düzeyi, yabancı dil bilgisi, yeni teknolojinin gerektirdiği yetkinliklere uyum sağlamak üzere değişiklik yapılması gerekliliğinin ortaya çıktığını, sektörde gelişmelere ve şirketin etkilerine göre sabit telefon abonesindeki durağanlık ve artış trendinde düşüş yaşandığını, tam rekabet ortamına girilmesi nedeni ile her türlü mali kaynak ve ekonomik sorunların, telekomünikasyon sektöründe hızlı bir şekilde gelişen zorunlulukların ve bazı önemli hizmetlerde reel gelirin düşüş göstermesinin bunu gerekli kıldığını, davacının iş sözleşmesinin ekonomik ve sosyal gerekçeler dikkate alınarak ve son çare ilkesinden hareketle işletme, işyeri ve diğer illerdeki işyerlerinde yeni norma kadro sayısı kapsamındaki iş gücü fazlası ve iş pozisyonları için aranan nitelik ve yeterlilikler dolayısı ile değerlendirme imkanı bulunamaması ve alternatif iş olanağı sunulamaması sonucu ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek feshedildiğini, feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece savunmaya değer verilerek, yeniden organizasyonu ve norma kadro uyarlamasına aykırı bir durum olmadığı, feshin keyfi olduğunun kanıtlanmadığı, davalı işverenin emekliliği gelenleri işten çıkardığı, uygulamanın genel ve objektif olduğu, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davarım reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, gizli, örtülü işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu'nun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararlarının hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin karan, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davalı şirket 2005 yılında özelleştirme sonucu %55 hissesi satılarak, özel hukuk hükümlerine tabi kılınmış ve işyerinde çalışanlar ile iş sözleşmesi imzalanmıştır. İşyerinde Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler yanında, TİP 1 sözleşmesi adı altında kapsam dışı, ancak nakle tabi olmayan ve iş sözleşmesi imzalanan işçiler, TİP 2 sözleşmesi adı altında nakle tabi olan ve iş sözleşmesi imzalanan işçiler olmak üzere 3 ayrı usulde personel istihdam edilmiştir. Hisse devir tarihinden sonra 5 yıl içinde tarafların istemesi halinde 406 sayılı yasanın Ek. 29. maddesi uyarınca nakle tabi tutulan ve TİP 2 sözleşmesi imzalanan personel sayısı 7801 işçidir. Nisan 2008 tarihi itibari ile işyerinde çalışan sayısı ise 36778 işçidir. Bunun dışında emsal davalardaki tespite göre, davalı işverenin alt işveren uygulaması ile 257 Mühendis, 807 teknisyen, 291 idari hizmetler ve 3541 işçi olmak üzere toplam 4896 alt işveren işçisini istihdam ettiği, 2007 yılında 1100 personel, 2008 yılında da Nisan 2008 tarihinden Kasım 2008 tarihine kadar 7 aylık süreçte 741'i Mühendis, 1435 'i tekniker olmak üzere toplam 2534 kişiyi yeni işe aldığı, halen işyerinde emekliliği gelmiş 992 işçinin çalışmasına devam ettiği, davalı işverenin iş planında 2007 yılı için 45796 kişi, 2008 yılı için 43382 kişi istihdam edilmesi gerektiğini planladığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davalının özelleştirme ihalesi sırasında verdiği teklifte 48.000 kişi istihdam edeceğine dair taahhütte bulunduğu iddiası, yazıya cevap verilmediği için açıklığa kavuşmuş değildir.
Davacı, davalı işyerinde idari hizmetlerde şef olarak nakil yetkisi vermeyen iş sözleşmesi ile çalışmaktadır. Kısaca davacının TİP 2 iş sözleşmesi ile çalışmadığı, 406 sayılı yasanın Ek 29. maddesi kapsamı dışında kaldığı uyumazlık dışıdır.
Davalı işveren, fesih nedeni olarak birçok nedene dayanmaktadır. Bu nedenlerden norm kadro uygulaması, emekliliği gelenleri çıkarma, teknolojik yenilenme gibi nedenler kurucu işletmesel karardır. Kurucu işveren kararı yasal temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu haklan kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir. Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötü niyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır. Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.
Davalı işverenin dayandığı ekonomik nedenler olan telefon abonesindeki durağanlık ve artış trendinde düşüş ile reel gelirdeki azalma nedenleri ise bağlı işveren karandır. Bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta norm kadro uygulaması kararının yeni işçi alımı, alt işveren uygulaması ve nakle tabi olan personelin istihdamına devam edilmesi nedeni ile yerinde olmadığı, işverenin fesih nedeni ile çelişen uygulamalar yaptığı görülmektedir.
Emekliliğe hak kazanma nedeni ise, halen işyerinde aynı şekilde çalışan işçiler bulunması nedeni ile objektif ve genel uygulama yapılmaması, bu konuda belirleyici ve bağlayıcı bir karar alınmaması nedeni ile geçersizdir.
Kurucu nitelikte olan diğer bir fesih nedeni olan personel yapısında eğitim düzeyi ve yabancı dil bilgisinin yeni teknolojinin gerektirdiği yetkinliklere uyum sağlamak üzere değişiklik yapılması gerekliliğinin ortaya çıkılması nedenine gelince; Davalı işveren bu konuda somut veriler sunmadığı gibi, aynı eğitim düzeyinde işçi çalıştırmaya devam etmiş, davacı işçinin eğitim düzeyinin yaptığı görevde yetersiz olduğunu kanıtlayamamış, aksine şahsi dosyalarına göre işçilere görev tanımına göre eğitim vermiştir. Belirtilen fesih nedeni açıklanan nedenlerden dolayı yerinde değildir.
Davalı işverenin diğer bir fesih nedeni olarak gösterdiği ve bağlı işveren kararı olan ekonomik nedenlerin ise alınan bilirkişi raporunda doğru olmadığı belirlenmiş, aksine davalı işverenin abone sayısının ve karlılığının arttığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, davalı işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğunu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığını, feshin kaçınılmazlığını ve feshe son çare olarak başvurulduğunu kanıtlayamadığı, fesih nedenleri ile çelişen uygulamalara girdiği sabittir. Davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir. Yazılı şekilde davanın reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2. Feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu 60.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575-YTL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 20.7.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy