(2821 S. K. m. 31) (4857 S. K. m. 2, 17, 20, 21) (5393 S. K. m. 67)
Dava: Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davanın davalılar Burulaş ve Deniz Ulaşım A. Şirketleri yönünden reddine, diğer davalı Evin şirketi yönünden kabulü ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine, ancak işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan Evin T.A.Ş. şirketi ve Deniz Ulaşım A.Şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili; davacının Bursa B. Şehir Belediye Başkanlığı'na bağlı davalı BURULAŞ ve davalı Bursa Deniz Ulaşım şirketlerine ait otobüslerde şoför ve kayden diğer davalı Evin şirket işçisi olarak aralıksız çalıştığını, Tümtis sendikasına üye olduğunu, üyelikten istifa etmesi için baskı yapıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini, iş akdinin feshinin 4857 sayılı yasanın ve 2821 sayılı sendikalar kanununa aykırı olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Burulaş Şirket vekili, şirketin maliki olduğu otobüsleri Deniz Ulaşım A.Ş.ye kiraladığını, bu firmanın da şoförlük hizmetini ihale yoluyla süreli olarak Evin Taşımacılık A.Ş. ne yüklediğini, davacının da Evin Taşımacılık A.Ş.nin işçisi olduğunu, araçların maliki olmak sıfatı dışında davacı ile hiçbir hukuki ilişkisi bulunmayan müvekkili yönünden davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, Davalı Deniz Ulaşım Şirket vekili, şirketin kamu tüzel kişiliğine haiz bir şirket olduğunu, şirket sermayesinin tamamının kamu tüzel kişiliğine ait olduğunu, Bursa içi toplu taşıma işini yürütmekte olan ancak asıl işi raylı sistem taşımacılığı olması nedeniyle kara taşımacılığı işini yürütme görevini Bursa Büyükşehir Belediyesi'nin onayı ile bir kamu kuruluşu olan Deniz Ulaşım A.Ş.'ye devrettiğini, 10 yıllık sözleşme yapıldığını, müvekkili şirketinde kara taşımacılığı işini ihale açmak suretiyle ihaleyi kazanan Evin Taşımacılık şirketi ile 01.08.2006-30.05.2008 tarihleri arasında olmak üzere hizmet alımı sözleşmesi imzalandığını, davacının Evin taşımacılık şirketinin işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin de davranışları nedeni ile geçerli nedenle feshedildiğini, şirketin hem kamu tüzel kişiliğine haiz bir şirket oluşu ve ihale makamı oluşu yönleri gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,
Davalı Evin Taşımacılık vekili davacının iş akdinin trafikte iken görev başında araç sürücüleri ile tartışması, etkili eyleme varacak şekilde kavga etmesi, başkalarının araçlarına kasti olarak zarar vermesi, seyir halinde iken sigara içmesi, yayaların can güvenliğini tehlikeye atması trafik kuralları ihlali yapması sebeplerine dayalı 4857 Sayılı Kanun'un 17. maddesi gereği feshedildiğini, sendikal neden iddiasının gerçek olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, davacının sendika üyesi olduğu, sözleşmesinin davalı Evin Taşımacılık şirketi tarafından feshedildiğinin tartışmasız olduğu,
Davalı Burulaş A.Ş: Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları ile belirlenmiş olan güzergahlardan geçmek üzere Bursa içi toplu taşıma işini yürüttüğü, ancak asıl işinin raylı sistem taşımacılığı olması sebebiyle kara taşımacılığı işini yine Belediye'nin onayı ile yine Belediye'nin şirketi olan Deniz Ulaşım A.Ş.ne 19.07.2006 tarihinde devrettiği ve bu şirket ile 7+3 olmak üzere 10 yıllık sözleşme imzalandığı, Deniz Ulaşım A.Ş. Bursa içi kara taşımacılığı toplu taşıma işini yürütmek için şoför ve servise hazırlık hizmetleri alımı ihalesi düzenlediği, söz konusu ihale Evin Taşımacılık şirketi tarafından kazanıldığı ve bu ihale çerçevesinde Deniz Ulaşım ile Evin Taşımacılık arasında 21.07.2006 tarihli hizmet alımları tip sözleşmesi imzalandığı, Burulaş ve Deniz Ulaşım şirketleri hizmetin yürütümünde kontrol ve denetim makamı olduğu, işin kamusal yönü, yasal sorumluluklar düşünüldüğünde işe alınırken sınav ve mülakatın kamu hizmetini üstlenen idare tarafından yapılması ve toplu taşımacılık işinin yapımında kamu yaran ön planda olduğundan hizmetin kontrol ve denetiminin idarede olmasının davalı Burulaş ve Deniz Ulaşım şirketlerinin davacının gerçek işvereni olduklarını göstermeyeceği, davacının işe başlarken imzaladığı sözleşmenin taraflarının belirlendiği, davalı Burulaş ve Deniz Ulaşım'ın idare makamı konumlan itibariyle husumet yöneltilemeyeceği,
Davalı Evin Taşımacılık işçisi olan ve iş sözleşmesi bu işveren tarafından disiplinsiz davranışları ile feshedilen davacının şoför olması nedeni ile trafikte iken diğer sürücü ve diğer kişilerle tartışmalarının normal olduğu, geçerli fesih nedenlerinin kanıtlanmadığı,
Davacının da sendikal neden iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın davalılar burulaş ve deniz ulaşım a. Şirketleri yönünden reddine, diğer davalı evin şirketi yönünden kabulü ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine, ancak işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından süre tutumla, davalı evin taş. Şirket vekili tarafından cevap nedenleri ile süre geçtikte soma ise davalı bursa deniz ulaşım a. Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6 ve 7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu'nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşların asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Keza 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 5538 sayılı yasa ile eklenen 7 ve 8. fıkralara göre, Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla sözleşme yapabilirler. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu'nun 2'nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak Belediyeler Kanunu'nun 67 ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/8 maddeleri uyarınca bir işin veya hizmetin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin veya hizmetlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı halinde geçersiz olacaktır. Madde de alt işverene verilmesi gereken Belediye'nin sayılan iş ve hizmetleri olduğu, ancak hizmet alımı yapılacağı, bu hizmetlerin yerine getirilmesi veya işlerin yapılması için eleman temin edilmesi halinde, hizmetin alınmadığı, işçilik temini için ihale yapıldığı iddialarının araştırılması gerekir.
Burada dikkate edilmesi gereken nokta, asıl isin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron isçileri ile hizmeti alan işveren isçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale isçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak, sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Dosya içeriğine göre davalılar burulaş ve bursa deniz ulaşım şirketlerinin Bursa Büyükşehir belediye başkanlığına bağlı kuruluş olduğu, belediyenin toplu taşıma ve ulaşım hizmetini adı geçen şirketler aracılığı ile yerine getirdiği, bu hizmete toplam 84 otobüsün çalıştırıldığı, burulaş şirketinin önce 23.02.2006 tarihinde davalı evin taşımacılık şirketi ile iki yıllık sözleşme imzaladığı ve bu sözleşme ile hat şoförlüğü, bakım, onarım ve bilet kontrol işinde toplam 73 işçi çalıştırılmasının kararlaştırıldığı, davalı burulaş şirketinin 01.08.2006 tarihinde devri sözleşmesi ile 30 adet asıl 3 adet yedek olmak üzere 33 adet özel otobüslerin çalıştırılması hizmetini bursa deniz ulaşım şirketine devrettiği, bursa deniz ulaşım şirketinin bu hizmetin yürütülmesi ve otobüslerde çalıştırılması için aynı tarihte davalı evin taş. şirketi ile toplam 170 işçiyi içeren şoförlük ve servise hazırlık elamanı alımına yönelik sözleşme imzaladığı, sözleşmenin 01.08.2008 tarihinde sona erdiği, evin taş. şirketinin kocaeli ve Adapazarı illerinde iki ayrı işyerinin bulunduğu ve faaliyet alanlarının farklı olduğu, bu iki işyerinde 100'ün altına işçi çalıştığı, evin taş. şirketinin sözleşme yaptıktan sonra burulaş ve bursa deniz ulaşım şirketlerine ait otobüslerde çalıştırılmak üzere sınavla eleman alımı yaptığı ve sınav heyetinde B. Şehir ve belediyeye bağlı davalı şirketlere ait temsilcilerinin bulunduğu, davacının ve diğer işçilerin 2007 yılı ortalarında sendikaya üye oldukları, bu süreçte sendika yetkisine itiraz edildiği, birkaç işçinin iş sözleşmelerinin feshedildiği, davacının iş sözleşmesinin de Deniz Ulaşım A.Şirketinin 24.01.2008 tarihli yazısı üzerine, ihaleyi üstlenen davalı evin taş. a.şirketi tarafından trafikte iken diğer araç sürücüleri ile uyanlara rağmen tartışma, etkili eyleme varacak şekilde kavga etme, kasdi olarak başkalarının aracına zara verme, yayaların can güvenliğini tehlikeye düşürme, seyir halinde iken araçta sigara içme, ışık ihlali yapma, süratli araç kullanma, görevli polis memuruna hakaret etme, yolcular ile tartışma yaptığı gerekçeleri ile savunması alınarak iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.
Dava dışı B. Şehir Belediye'sine bağlı davalı olan burulaş ve bursa deniz ulaşım şirketlerinin, toplu taşıma ve ulaşım hizmetlerini yürütmeleri ve bu işin yürütümü için 5393 sayılı yasa ve 4857 sayılı iş kanunu'nun 2/8 maddesi anlamında 3. kişilerle hizmet alımı için sözleşme yapmasına yasal bir engel yoktur. ancak her iki şirket davalılardan evin taşımacılık şirketinden bu hizmetin yürütülmesi için kendilerine ait otobüslerde çalıştırılmak üzere hat, irtibat, bakım ve onarım şoförlüğü, iş tevzi ve bilet kontrol ile servise bakım eleman temini için sözleşme imzalamışlardır. araç ihaleyi yapan, çalışacak personel ise ihaleyi alan şirketçe temin edilmektedir. Çalışacakların işe alınmasında, işe başlatılmasında, çalıştıkları sırada işin yapılması ve talimat verilmesinde ihaleyi yapan Belediye'ye bağlı kuruluşlar etkili olmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, hizmet alımı değil, işçi temini söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 ve 5293 sayılı yasa kapsamında bir asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir. Davacı işçi başlangıçtan beri ihaleyi yapan ve toplu taşıma ve ulaşım hizmetini yürüten davalılar burulaş ve bursa deniz ulaşım şirketlerinin işçisidir. Ayrıca fesihten önce 2007 yılı içinde gerçekleşen olumsuz davranışları nedeni ile davalı bursa deniz ulaşım şirketi tarafından disiplin kurulu karan ile disiplin cezası verilmesi bu olguyu doğrulamaktadır. Öncelikle mahkemece davanın davalı evin taş şirketi işveren olarak kabul edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.
Diğer taraftan, davacının iş sözleşmesi bir takım olumsuz ve disiplinsiz davranışları nedenleri ile feshedilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır.
Dosya içeriğine göre toplu taşıma hizmetinde şoför olarak çalışan davacının 2007 yılı Mayıs ayında başlamak üzere 16.01.2008 tarihine kadar birden fazla disiplinsiz davranışta bulunduğu, bu davranışlardan aracı çalışır vaziyette bırakma, araçta sigara içme, polis ve müşteri ile tartışmanın davacının alınan savunmasında kabulünde olduğu sabittir. Davacının birçok disiplinsiz davranışının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı ve iş sözleşmesinin devamının işveren açısından beklenmez bir hal aldığı anlaşılmaktadır.
Davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin karanın BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın davalı EVİN TAŞ. Şirketi yönünden işveren sıfatı bulunmaması, diğer davalılar yönünden ise geçerli nedenle fesihten dolayı REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı EVİN TAŞ. A. Şirketinin yaptığı 60.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı Evin Taşımacılık Tic. A.Ş.ne ödenmesine, keza davalılar Burulaş ve Bursa Deniz Ulaşım Şirketlerinin yaptığı 60.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılar Burulaş ve Bursa Deniz Ulaşım şirketlerine ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red sebepleri farklı olduğundan 1.000, TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı EVİN TAŞIMACILIK Şirketine, 1.000, TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılar BURULAŞ ve BURSA DENİZ ULAŞIM Şirketlerine verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, Kesin olarak 03.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy