(4857 S. K. m. 18, 20)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, şirketin % 75 hissesinin el değiştirdiğini, yeni yönetimin mevcut satış ve pazarlama müdürlüklerinin karlılık durumları hakkında rapor hazırlanmasına karar verdiğini, komisyonun 24/12/2007 günlü raporu sunduğunu, yönetim şirketin küçülmesinde % 41'lik paya sahip bulunan ve davacının çalıştığı Turkuaz grubunun sorumluluğundaki 8 ilacın tanıtım faaliyetinin iptal ve kalan 2 ilacın tanıtımının da Mavi grupça yapılmasının kararlaştırıldığını, davacı dahil 39 kişinin iş sözleşmesinin feshinin sorunlu hal aldığını, Turkuaz grubunun ilaçlarının % 80'inin tanıtımının kaldırılmasına rağmen grup çalışanlarından sadece % 32'sinin işten çıkarıldığını, davacının iş akdinin gerekli yönetsel karar bağlı organizasyon değişikliği nedeniyle feshin son çare olması ilkesine bağlı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece dosya üzerinden alınan bilirkişi raporlarına itibar edilerek, davalı işverenin işlevi ortadan kalkan Turkuaz Grubu kapsamındaki ilaçların tanıtımı faaliyetinin % 80 oranında kaldırıldığı, buna rağmen çalışanların sadece % 32'sinin işten çıkardığı, işverenin tasfiyeyi sebepsiz bir nedene ya da keyfi bir seçime dayalı olarak yaptığının iddia edilemeyeceği ve fesih de son çare ilkesinin de göz önünde bulundurulduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işverenin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz: kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacının çalıştığı ve tanıtımın yaptığı ilaçların bağlı olduğu Turkuaz Grup Pazarlama ve Satış Müdürlüğü bölümünün bazı ilaçların kaldırılması, bazılarının da tanıtımının diğer bölümlere aktarılması nedeni ile kapatılmasına karar verildiği, bu bölümde 122 işçinin istihdam edildiği, 83 işçinin başka bölümlere nakledildiği, davacı gibi 39 işçinin ise başka bir bölümde değerlendirme olanağı kalmadığı gerekçesi ile iş sözleşmelerinin feshedildiği uyuşmazlık dışıdır. Bölüm kapatılması kurucu bir işveren kararıdır. Bu kapatılma sonucu istihdam fazlalığı meydana geleceği açıktır. Bu durumda kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı denetlenmelidir. Somut uyuşmazlıkta fesih tarihinden hemen sonra birçok işçinin istifa etmesi nedeni ile yerlerine yeni işçi alındığı gibi davalı işverenin internet ortamında ilaç tanıtımı işinde çalıştırmak üzere eleman alımı için ilan verdiği, Dairemizin 2008/34025 Esasında incelenen emsal dosyada anlaşılmaktadır. Davalı işverenin tutarlı davranmadığı ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı sabittir. Davanın kabulü yerine, yazılı gerekçe ile dosya üzerinde alınan bilirkişi raporlarına itibar edilerek davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının işe İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu 69.30 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000.00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 31.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy