(2004 S. K. m. 18, 20) (4857 S. K. m. 5) (2821 S. K. m. 30) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 13.10.2008 gün ve 29982-26480 sayılı ilamı ile somut uyuşmazlıkta istihdamı engelleyen satış ve üretim daralması bulunduğu, bunun sonucu istihdam fazlalığı meydana geldiği, üretim ve satış azalması 2007 yılı başında olmasına rağmen, davalı işverenin yaklaşık 6 ay sonra fesih yoluna gittiği, satış ve üretimin azalmaya devam etmesi nedeni ile fesih kaçınılmaz hale geldiği, davalı işvereni fesihte bağlayan objektif kriter bulunmamasına rağmen, işten çıkarılacak işçileri belirlemede kıdem kriterini de başvurduğunun bilirkişi raporu ile sabit olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshinin, işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedene dayandığı gerekçesi ile mahkeme kararının bozulmasına ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili bazı dosyalarda davalı işverenin fazla mesai tablolarını ibraz etmediğini, bu tabloların incelenmeden karar verildiğini, tablolar incelenmiş olsa idi, aksi karar ile yerel mahkeme kararının onanacağını, fazla mesai çalışmasının 116 işçinin normal çalışmasına denk geldiğini, oysa 96 işçinin iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu nedenle aynı mahkemede 6 işçi hakkında farklı karar verildiğini, emsal dosyada bilirkişi tespitinin de bu yönde olduğunu, kararın maddi hataya dayandığını, bozma kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının onanmasını talep etmiş olup, emsal dosyaların Dairemizin 2009/2599 ve devamı esasında kaydının yapıldığı, aynı mahkemece aynı nedenle iş sözleşmesi feshedilen 6 işçinin açtığı işe iade davasında bilirkişi raporuna itibar edilerek, satışlardaki düşüş nedeni ile feshin geçerli nedene dayanmadığı, davalı işyerinde her ay fazla mesai yapıldığı, fesih gerçekleştirilen aylarda, oysa çıkarılan işçilerin oranının %8, fazla mesai oranlarının %10 civarında olduğu, bu orana göre fazla mesaileri kaldırmak sureti ile dahi fesihlerin önleme olanağının bulunduğu, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi feshin geçersizliğine karar verildiği, Dairemiz bozma kararına konu edilen dosyadaki bilirkişi raporu ile davalı tarafından temyiz edilen diğer işçilere ait dava dosyalarındaki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu, fazla mesai tablolarının maddi hataya dayandığı iddia edilen dosyalarda ibraz edilmediği anlaşılmakla, davacı vekilinin çelişki ve fazla mesai tabloları incelenmediği yönündeki maddi hata isteminin kabulü ile maddi hataya dayalı Dairemizin 13.10.2008 gün ve 29982-26480 sayılı kararının ortadan kaldırılmasına karar verildi. Dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü.
YARGITAY KARARI
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, gizli, örtülü işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu'nun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Satışlardaki düşüş işletme ve işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden biridir ve bu neden bağlı bir işletmesel karardır. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun kalıcı olarak belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, bağlı işveren kararı nedeni ile gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işçi çıkarmadan önce önlem olarak feshe son çare olarak bakmalı ve mümkün olduğu takdirde fesihten kaçınmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Dosya içeriğine göre 2006 yılına göre 2007 yılında davalı işyerinde satışlarda azalma meydana geldiği, işçi sayısının 2007 yılı başına göre fesih tarihine göre %10 oranında azaldığı, davalı işverenin satışlardaki düşüş nedeni ile Ağustos ve eylül 2007 tarihlerinde yaklaşık 80 işçinin iş sözleşmesini feshettiği, bu işçilerden 13 işçinin feshin geçersizliği istemi ile dava açtığı,7 işçinin dava dosyasında alınan bilirkişi raporu ile 6 işçinin açtığı davada bilirkişi raporları arasında satışlardaki azalma yönündeki tespit dışında feshin son çare olması, fazla mesai yapılması ve işten çıkarmada kriter konusunda çelişki bulunduğu anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta satışlar azalmasına rağmen her ay işyerinde fazla mesai yapıldığı gerek bu dosyada ve gerekse davalı tarafından ilk defa temyiz edilen dosyada anlaşılmaktadır. Diğer taraftan bilirkişi tespitine göre Ağustos ayında üretim 1509 iken, Eylül ayında 2.278 olarak yaklaşık %50 oranında artmıştır. Üretimin fesihten sonra neden arttığı açıklığa kavuşmadığı gibi, satışlardaki düşüşün geçici mi kalıcı mı olduğu, işten çıkarılan işçilerin hangi bölümlerde çıkarıldığı, bu bölümlerde fazla mesai yapılıp yapılmadığı, fazla mesai yapılan çalışma süresinin çıkarılan işçiler çalıştırılmak sureti ile karşılanıp karşılanmayacağı, kısaca fazla mesailer kaldırılarak feshin önlenip önlenmeyeceği araştırılmamıştır.
Açıklandığı üzere, aynı mahkemede aynı işyerinde çalışan ve iş sözleşmeleri aynı nedenle feshedilen davacı ve diğer işçilerin açtığı feshin geçersizliği davasında öncelikle bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeli, gerekirse işyerinde yeniden keşif yapılarak mali, endüstri ve hukukçu bilirkişi heyetinden tekrar rapor alınarak yukarda ki ilkeler kapsamında satışlardaki düşüşün kalıcı olup olmadığı, bu satışlardaki düşüşün istihdam fazlalığı yaratıp yaratmadığı, feshi takip eden üretim artışının neden kaynaklandığı, satışın etkileyip etkilemediği, fazla mesailerin yapıldığı bölümler ve işten çıkarmaların yaşandığı bölümler dikkate alınarak, fazla mesailer kaldırılarak feshin önlenip önlenmeyeceği, fazla mesailerin istihdamı sağlayıp sağlamadığı feshin kaçınılmazlığı yönünden incelenmeli, işyerinde Toplu İş Sözleşmesinin de uygulandığı, bu sözleşmede çıkarmada kriter var olduğu takdirde bu hükme ve işverenin de işten çıkarmada kriter gözettiği savunması değerlendirilerek, fesihte işvereni bağlayan kritere işverenin uyup uymadığı açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.02.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy