(2821 S. K. m. 29, 59) (4857 S. K. m. 18, 21) (5620 S. K. m. 1)
Dava: Davacı vekili profesyonel sendika yöneticisi olan davacının, sendikanın yönetim kurulu kararı ile amatörlüğü geçirilmesi üzerine işe başlatılması için davalı işverene başvurduğunu, davalının işe başlatmayarak 5620 sayılı yasa uyarınca daimi kadroya geçirmediğini, Sendikalar Kanunu'nun 29. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kabulü ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, davacının Türkiye Orman İşçileri Sendikası Bursa Şubesinin profesyonel yöneticisi iken talebi üzerine Sendika Yönetim Kurulunun Sendika Ana Tüzüğü'nün 21. Maddesi uyarınca tüm profesyonel yöneticileri amatörlüğe geçirdiğini, başvuran yöneticilerden bir kısmının işe başlatıldığını, ancak davacının işe başlatılmadığını ve kadroya alınmadığını, 5620 sayılı Yasadan yararlandırılmadığını iddia ederek, işyerinde sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ister.
Davalı işveren vekili, davacının Bursa Orman İşletme Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak çalıştığından davanın Bursa İş Mahkemesinde görülmesi gerektiğini ve davada İdare Mahkemesinin görevli olduğunu, davacının Bursa Orman İşletme Müdürlüğünde 01.06.1987 tarihinde işe başladığını ve 02.08.1992 tarihinde Türkiye Orman İşçileri Sendikası Bursa Yönetim Kurulu Şube Mali Sekreterliğine seçilmesi sebebiyle işten ayrıldığını, Bursa Orman İşletme Müdürlüğünün 01.10.2007 tarih ve 8839 sayılı yazısı ile evrakları ile birlikte başvurusunun istenmesine rağmen herhangi bir başvurusunun bulunmadığını, 5620 sayılı Yasanın 1-2 maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçireceklere ilişkin koşulları taşımadığından daimi işçi kadrosuna geçirilme isteminin yerinde olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının yöneticilik görevinden 2821 sayılı Yasanın 29 maddesinde öngörülen koşullarda ayrıldığı ve hak düşürücü süre içerisinde işe başlamak üzere bizzat başvuruda bulunduğu, davacının görevinden kendi isteği ile ayrılması ve istifa etmesi iş akdinin askıya alınması şeklinde yorumlanamayacağı ve davacının sendika şube yöneticiliğine seçildiği sırada iş akdinin askıya alınmış olmasının da söz konusu olmadığı, 2821 sayılı Yasanın 29. Maddesi hükmüne göre sendika ve konfederasyonların yönetim kurullarında veya başkanlığında görev aldığı için kendi isteği ile çalıştığı işyerlerinden ayrılan işçilerin, bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde, ayrıldıkları işyerinde işe yeniden alınmalarını istedikleri takdirde, işveren talep tarihinden itibaren en geç bir ay içinde bu işçileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe, diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorunda olduğu, davacının işe iadesi gerektiği gerekçesi ile uyuşmazlık 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve 21 nci maddeleri kapsamında ve işe alınmama davalının feshi olarak değerlendirilerek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmiştir.
İşçinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümleri uyarınca feshin geçersizliğini isteyebilmesi için iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi gerekir.
2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 29. maddesinde Sendika ve Konfederasyonların Yönetim Kurullarında veya başkanlığında görev aldığı için kendi isteği ile çalıştığı işyerlerinden ayrılan işçiler, bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek; kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son halinde, ayrıldıkları işyerinden işe yeniden alınmalarını istedikleri takdirde işveren talep tarihinden itibaren en geç bir ay içinde bu işçilerin o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe, diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadır. Bu takdirde işçinin eski kıdem hakları ve öğreti saklıdır şeklinde düzenleme getirmiştir. Anılan madde ile işçi sendikaları ve konfederasyonu yöneticiliğini teminat altına alınması amaçlanmıştır. Yasa koyucu tarafından işçilerin sendika yöneticiliğine serbestçe seçilmelerinde ve seçilmeyi istemelerinde kamu yararı vardır. Bu nedenle kamu düzenini korunmak içinde cezai ve hukuki olmak üzere koruyucu önlemler getirilmiştir. Bunların başında 2821 sayılı Yasa 29. maddeye aykırı hareket eden işveren için aynı yasanın 59. maddesinin 2. bendinde ağır para cezası öngörülmüştür. İşveren, bu ceza-i yaptırıma kendi menfaat dengesi açısından razı olup işçiyi işe almadığı durumda da söz konusu ceza-i yaptırım ile birlikte hukuki yaptırım devreye girmektedir. Diğer bir deyişle işverenin işçiyi işe almaması halinde ceza-i yaptırım ile birlikte işçinin feshin hukuki sonuçlarıyla ilgili kanuni haklarının ve varsa iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan tazminatı talep etme hakkı bulunmaktadır.
Diğer taraftan 5620 sayılı Yasa ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür. 2006 yılındaki çalışması 6 aydan az veya çalışması 6 aydan fazla olup da bu süreyi usulüne uygun alınmış vizeye tabi geçirmemiş olan işçinin bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere usulüne göre yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılabilir. Kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez. İdarenin 5620 sayılı Yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı Yasadan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iki ayrı istemi bulunmaktadır. Biri profesyonel sendikal yöneticiliğin sona ermesi nedeni ile 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 29. maddesi uyarınca işe başlatılması, diğeri ise 5620 sayılı Yasa uyarınca daimi kadroya geçirilmesi istemidir.
Sendikalar Kanunu'nun 29. maddesinde işverenin, talep tarihinden itibaren en geç 1 ay içinde profesyonel sendikacılıktan ayrılan işçiyi o andaki şartlarla eski işine veya eski işine uygun bir diğer işe diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Ancak buradaki zorunluluk hali, sadece ceza-i ve hukuki yaptırımla sınırlıdır. Bunlar dışında yasada ifaya yönelik her hangi bir hüküm ve düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle sendikal görevi sona eren ve süresinde işe başlatılması için işverene başvuran işçinin işveren tarafında işe alınmamış olması mahkemece işe başlatılması şeklinde ifaya yönelik hüküm kurulmasını gerektirmez. Zira ortada bir işveren feshi bulunmamaktadır. Daha önce profesyonel sendikacılık için kendi isteği ile ayrılan işçinin, 29. maddesi uyarınca işe başlatılmaması söz konusudur. Bu başlatılamamanın hukuksal yaptırımı maddede öngörülmüş, işveren feshi olarak nitelendirilmemiştir. Mahkemece davacının istemlerinden işe başlatılması isteminin işveren feshi olarak değerlendirilerek, yazılı gerekçe ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi hatalıdır.
Davacının diğer istemi ise 5620 sayılı Yasa uyarınca daimi kadroya geçirilme isteğidir. Yukarda açıklandığı üzere, daimi kadro tahsisi niteliğindeki düzenleyici idari işleme karşı, uyuşmazlığın idari yargı yerinde görülmesi gerekir. Mahkemece buna yönelik istem tefrik edilmeli, uyuşmazlığın idari yargı yerinde görülmesi için görevsizlik kararı verilmelidir. Bu istem hakkında karar verilmemesi ayrıca bozma nedeni yapılmıştır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy