(5362 S. K. m. 3, 76) (4857 S. K. m. 4) (507 S. K. m. 2) (5521 S. K. m. 1)
Dava: Davacı kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, bayram ücreti, hafta tatili ücreti ve işsizlik sigortasının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, görevsizlik kararı vermiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Karar: Uyuşmazlık davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.
Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerini görev alanının, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava İş Mahkemesi sıfatıyla açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, Asliye Hukuk Mahkemesi ara kararı ile "iş mahkemesi sıfatıyla" baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.
İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarında doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren aralarındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerekir.
507 Sayılı Kanun'un 2. maddesinde İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tabir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odalarına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir denilmektedir.
507 Sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 Sayılı Yasa'ya yaptıkları atıfların 5362 Sayılı Yasa'ya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinde 507 Sayılı Yasa'ya yapılan atıf, 5362 Sayılı Yasa'ya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3. maddesine göre Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulu'nca belirlenen esnaf ve sanatlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 Sayılı Yasa'da yazılı olan geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin sözcükleri yeni Yasada yer verilmemiştir. Yeni Yasanın düzenlenmesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanununun kapsamını belirlerken geçimini münhasıran bu işten sağlama ölçütü dikkate alınmalıdır.
5362 Sayılı Yasa'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 Sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 Sayılı Yasa'nın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 Sayılı Yasa'nın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine üç kişiden söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanunu'na tabi olacaktır.
Somut olayda; yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, ilk olarak davalının davaya konu ticari taksi işletmesinde fiilen çalışıp çalışmadığı, işyerindeki faaliyetini nakdi ya da ayni sermaye yanında emeğine yani bedeni çalışmaya dayandırıp dayandırmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Buna göre taraf tanıkları yeniden dinlenmeli davalının fiilen çalışıp çalışmadığı sorulmalı tarafların bu konuda gösterecekleri diğer delillerle bir değerlendirmeye tabi tutularak neticede fiilen çalışma olgusu gerçekleşmemiş ise davalının esnaf olduğundan söz edilemeyeceğinden taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilerek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekir.
Fiilen çalışma olgusu gerçekleşmiş ise davacının çalışmalarının 507 Sayılı Yasa dönemini kapsadığı nazara alınarak davalının geçimini sınırlı olarak ticari taksi işletmeciliğinden temin edip etmediği araştırılmalı özellikle dosyaya yansıyan emekli geliri üzerinde durularak görev konusunda bir karar verilmelidir.
Eksik inceleme ve değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy