(1475 S. K.m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 46, 47) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (1136 S. K. m. 164)
Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Davalı işverenin Elazığ MNG şubesinde 14 ay süreyle satış-pazarlama sorumlusu olarak çalıştıktan sonra Diyarbakır Bölge bayiliklerinde bölge müdür yardımcısı olarak çalıştığını, fazla mesai alacağının ödenmediğini ileri sürerek diğer işçilik alacakları ile birlikte fazla çalışma ücreti alacağı istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, yargılama aşamasında cevap vermemiş, karardan sonra 30.04.2009 havale tarihli cevap dilekçesi ile davacının fazla çalışmasının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, fazla mesai alacağı olduğu, buna karşılık bordroya ve herhangi bir kayda dayanmayan sadece tanık beyanına dayalı çalışmaların sürekli olduğunun kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bilirkişi tarafından yapılan fazla çalışma alacağına ilişkin hesaplamadan takdiren % 60 oranında hakkaniyet indirimi yapmak gerektiği, belirtilerek söz konusu istek hüküm altına alınmıştır.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma ücretinden yapılan indirimin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin % 60 oranında indirilerek kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. (Yargıtay 9. HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E. 2010/3192 K.; Yargıtay, 9. HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E. 2008/20636 K.) Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi. (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda; davacı işçinin çalışma düzeni ve hesaplanan fazla çalışma ücreti dikkate alındığında % 60 oranında yapılan indirim fazladır.
Mahkemece hakkaniyete uygun makul bir oranda indirim yapılarak söz konusu isteğin hüküm altına alınması gerekirken fahiş indirim yapılması bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy