(4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21, 22)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı sendikaya ait genel merkez işyerinde çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı sendika vekili, sendikal süreçte taşeronlaşma sonucu sendika üye sayısının azaldığını, sendikanın mali güçlükler içine girdiğini, bölge ve şube sayısının kapatılma ve birleşme sonrası 61'den 47'ye düştüğünü, sendikanın prim borcu ve vergi borcu bulunduğunu, bu nedenle Genel Merkez işyerinde yeniden yapılanmaya gidildiğini ve işçi azaltılması kararı alındığını, davacının iş sözleşmesinin de bu nedenle feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece dosya üzerinden alınan bilirkişi heyet raporuna itibar edilerek, davalı sendikada toplu iş sözleşme bölümünde iki sekreter çalıştığı, bu sayının bire indirilerek davacının işten çıkartıldığı, davalı işyerinde aynı ve benzer işler bulunduğu, iki sekreterden davacının işten çıkartılma kriterinin ücretinde haciz bulunması, işe devamda istikrarsızlığı gibi kriterlerin dikkate alındığı, oysa fesihte bu durumun bildirilmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü fesih tarihindeki olgulara göre davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeniyle aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleriyle yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel kararla istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeniyle işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Dosya içeriğine göre davalı Sendika şube birleşmeleri, mali zorluklar nedeniyle Genel Merkez işyerinde yeninden yapılanma karar aldığını ve bu kapsamda işçi çıkardığını savunmuş ve buna ilişkin yönetim kurulu kararı, mali kayıtlar ve diğer kayıtları sunmuştur. Mahkemece üç kişilik bilirkişi heyetinden keşif yapılmadan dosya üzeride rapor alınarak sonuca gidilmiştir. Her şeyden önce ekonomik nedenlerle yeniden yapılanma sonucu bazı bölümlerde işçi çıkarılması bir işletmesel karardır. Bu karar sonrası kadro azaltılması nedeniyle istihdam fazlası meydana geleceği açıktır. Bu nedenle bundan sonra bu işletmesel kararın yukarda belirtildiği gibi tutarlılık, keyfilik ve feshin kaçınılmazlığı yönünden feshin son çare olması ilkesi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir. Bilirkişi raporu bu yönde yeterli olmadığı gibi davalı sendikayı işten çıkaracakları belirlemede bağlayan bir kriter olduğu saptanmadan, davalı işyerinde aynı ve benzer işler bulunduğu, iki sekreterden davacının işten çıkartılma kriterinin ücretinde haciz bulunması, işe devamda istikrarsızlığı gibi kriterlerin dikkate alındığı, oysa fesihte bu durumun bildirilmediği gerekçesiyle davanın kabulü hatalı bulunmuştur. Zira işvereni bağlayan bir kural veya kriter yok ise işveren istihdam fazlası personeli yönetim hakkı kapsamında keyfi olmadığı sürece belirleyebilir. Burada bulunmadığı takdirde bir kriter sunmaması veya uygulamaması feshi başlı başına geçersiz kılmaz.
Açıklanan nedenle gerekirse bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif yapılarak, işverenin sunduğu kayıtlarla davalının işçi alımı ve çıkarmalarını gösteren SSK bildirgeleri üzerinde inceleme sonucu, yeniden yapılanma kararının tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı, davalı sendikanın işten çıkarmada keyfi davranıp davranmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı ve işten çıkaracakları belirlemede işvereni bağlayan bir kural olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu yazı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy