(854 S. K. m. 2, 31, 49) (4857 S. K. m. 91, 92) (6762 S. K. m. 890) (6102 S. K. m. 1119, 1127) (5510 S. K. m. 12)
Dava: Davacı vekili, davacı gemi adamının davalıya ait gemide çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, iaşe bedeli, yıllık ücretli izin, hafta ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi B
K
tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, gemi adamı olan davacının davalı şirkete bağlı kuru yük gemisinde çarkçıbaşı olarak 10.07.2006-10.08.2007 tarihleri arasında çalıştığını, net 2.100,00 TL ücret aldığını, bir öğün yemek yardımından yararlandığını, çalıştığı dönemde izin kullanmadığını, iaşe bedellerinin, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ve 40 günlük ücretinin ödenmediğini ve işveren tarafından işten çıkartıldığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, iaşe bedeli, yıllık ücretli izin, hafta ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili husumet itirazında bulunarak, davalı şirketin davacının işvereni olmadığını, davacının çalıştığı geminin 01.04.2006 tarihli Gemi Kiralama Sözleşmesiyle İra Madencilik- Rafi Altınok isimli kişiye kiralandığı ve geminin bu kişi tarafından kendi nam ve hesabına çalıştırıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının 10.07.2006 tarihinde davalı şirkete ait M/V Adil Kaptan isimli kuru yük gemisinde çarkçıbaşı olarak çalışmaya başladığı, dosyaya sunulan kira sözleşmesinin 01.04.2006 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli olup, gemi adamlarının ücretlerine ilişkin hükmün bulunmadığı, kira bedelinin ödenmesine ilişkin yazılı delil sunulmadığı, davalı vekili tarafından ibraz edilen cari hesap ekstresinde kira bedeli yanında akaryakıt bedelleri, idari para cezası, fener ücreti, muhtemelen çalışan ücretleri ve işçilere ilişkin aylık ödemelerin davalı tarafça yapıldığı, cari hesap ekstresi ve davacı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde işverenin davalı şirket olduğu ve gemi adamı ücretlerinin davalı işveren tarafından ödendiği kabul edilerek, davacının 10.07.2006 - 10.08.2007 tarihleri arasında 1 yıl, 1 ay süre ile davalıya ait gemide çalıştığı, iş sözleşmesine davalı tarafından haksız olarak son verilip tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmediği, davacının çalıştığı gemide fiilen iaşe edildiği anlaşıldığından davacının iaşe bedeli alacağına hak kazanmadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ile tatil ücretlerinden %25 oranına hakkaniyet indirimi yapılarak bu alacakların kabulüne, iaşe bedeli alacağının reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından, cevap nedenleri yanında davacının çalışma süresi konusunda bir hizmet tespit davası bulunmadığı, emsal ücret araştırılması yapılmadığı, bu tespitlerinde hukuka aykırı yapıldığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Somut uyuşmazlıkta gemi adamının işvereninin gemi sahibi davalı mı yoksa gemiyi kendi nam ve hesabına işlettiği savunulan dava dışı kiralayan kişi mi olduğu, bu anlamda davalının taraf sıfatı olup olmadığı ile tazminat ve alacaklara esas gemi adamının hizmet süresi ile ücreti uyuşmazlık konusudur.
1- 854 sayılı Deniz İş Kanunun 2. maddesinde deniz iş ilişkisinde işveren, gemi sahibi veya kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına ve hesabına işleten kimse olarak tanımlanmaktadır. Kanunundaki tanımdan görüleceği gibi iki türlü işverenden söz edilmiştir. Madde kapsamından da anlaşılacağı gibi işveren niteliğini kazanmak için mutlaka geminin maliki olmak zorunlu değildir. Kanunda açıkça gemi sahibinden başka kendisinin olmayan bir gemiyi kendi ad ve hesabına işleten kimsenin de işveren olacağı belirtilmiştir.
Halen yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 890. Maddesine göre Sicile kayıtlı gemilerin kiralanmasında Borçlar Kanununun gayrimenkul kiralarına mütaallik hükümleri kıyas yolu ile tatbik olunur. Geminin gemi sahibi tarafından, Borçlar Kanunu'nun taşınmaz kiralanmasına ilişkin hükümlere uygun olarak kiraya verilmesi halinde, kiracı gemiyi kendi nam ve hesabına işlettiğinde Deniz İş Kanunu'na göre işveren sıfatını alır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1119/1. maddesinde de çıplak gemi kiralanmasına yer verilmiş ve Gemi kira sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, bununla kiralayan, belirli bir süre için geminin kullanılmasını, kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmayı üstlenir şeklinde tanımlanmıştır. Aynı kanunun 1127. maddesine göre ise Gemi adamlarının çalıştırılmasından doğan bütün borç ve yükümlülükler kiracıya aittir. Geminin gemi adamlarıyla birlikte kiracının emrine verildiği kira sözleşmelerinde, gemi adamlarının çalıştırılmasından doğan bütün borç ve yükümlülüklerden kiralayan, kiracı ile birlikte ve müteselsilen sorumlu olur|.
Öncelikle 01.07.2012 tarihinden önceki gemi kiralanması olaylarında 6102 sayılı yasa yürürlükte bulunmadığından, gemiyi kiralayan gemi sahibinin 1127. madde uyarınca sorumluluğuna gidilmesi olanağı bulunmamaktadır. Ancak gemi sahibi ile gemiyi kendi adına ve hesabına işleten kimse arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, gemiyi işletenin kendi nam ve hesabına işletmediği iddia edildiğinde, muvazaanın tespitinde Borçlar Kanunu'ndaki genel muvazaa kriterlerinin dikkate alınması gerekir. Muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir.
Diğer taraftan Deniz İş Kanununda alt işveren-asıl işveren kavramına ise hiç yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu, asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin de işçiler açısından alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenlemiş, bunun yanında bazı muvazaa kriterlerine yer vermiştir. 4857 sayılı İş Kanununda kurala bağlanan alt işveren uygulamasının Deniz İş Hukukunda bire bir ve kıyasen uygulanması olanağı yoktur. Ancak sosyal güvenlik boyutu dikkate alındığında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu'nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. maddesindeki düzenleme Deniz İş Kanunu uygulaması bakımından kabul edilmelidir. Anılan maddenin son fıkrasına göre Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.
Deniz İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisi bulunmasa bile Deniz İş Kanunu'nun açıkça atıf yolladığı durumlarda İş Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkündür. Nitekim Deniz İş Kanunu'nun 49. maddesinde açıkça İş Kanununun iş hayatının denetim ve teftişine ilişkin hükümleri ve aynı kanunun bu hükümlerle ilgili ceza maddelerinin gemi adamı ile işverenleri arasında uygulanacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 91. Maddesi uyarınca, Devlet, çalışma hayatı ile ilgili mevzuatın uygulanmasını izler, denetler ve teftiş eder. Takip eder 92/3 madde uyarınca da Çalışma hayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri ile işçi şikayetlerini incelemekle görevli bölge müdürlüğü memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir.
Ayrıca Deniz İş Kanunu kapsamındaki gemilerde, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre gemi jurnali, Deniz İş Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca ücret defteri tutulmak zorundadır. Kaptanın nezareti altında ikinci kaptan tarafından ve bunun nezareti halinde bizzat kaptan yahut nezareti altında olmak şartı ile münasip bir gemi adamı tarafından tutulan gemi jurnalinde ise geminin takip ettiği rota ve katettiği mesafeler, geminin seyirde mevkileri ve özellikle gemi adamları arasındaki değişiklikler yazılmak zorundadır. Keza Liman Başkanlıkları, Gemi ve deniz araçlarının sefere çıkmadan önce can, mal emniyeti, denizde güvenlik ve gemilerden kaynaklanan deniz kirliliğinin önlenmesi bakımlarından ulusal mevzuat ve uluslararası sözleşme hükümlerine göre denetimlerini yaparak uygun olan gemi ve deniz araçlarına Liman Çıkış Belgelerini verir. Limanlar arasında yapılan seferler ile ilgili bilgileri, gemi kaptanı tarafından düzenlenip donatanınca doğrulanan deniz hizmet belgeleri ile gemi adamının gemi adamı cüzdanındaki çıkış vizeleri ve iş sözleşmeleri ya da sosyal sigorta belgelerinden edinerek gemi adamının Gemi adamı Deniz Hizmet Çizelgesini düzenler.
Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait yük gemisinde çarkçıbaşı olarak çalıştığını, davalının vekili olan kaptan tarafından işe alındığını, ücretlerinin davalı şirket tarafından ödendiğini ve iş sözleşmesinin de davalı yetkilisi tarafından sonlandırıldığını, Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişliğine de şikayet ettiğini iddia etmiş, davalı ise kendisine ait gemiyi davacı işe alınmadan çıplak gemi kira sözleşmesi ile dava dışı Rafi Altınok adlı kişiye kiraladığını, davacının işvereninin kiracı olduğunu savunmuş ve bir yıl süreli ancak yenilenen kira sözleşmesini sunmuştur. Mahkemece davalı ile dava dışı arasındaki kira sözleşmesinin Borçlar Kanunu genel hükümlerine göre genel muvazaa kriterlerine göre geçerli olup olmadığı, davalı ile adı geçen arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı tartışılmadan ve BÇM'ye yapılan şikayet sonucu oluşturulan rapor ve ekleri araştırılmadan, dosyaya sunulan kira sözleşmesinin 01.04.2006 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli olup, gemi adamlarının ücretlerine ilişkin hükmün bulunmadığı, kira bedelinin ödenmesine ilişkin yazılı delil sunulmadığı, davalı vekili tarafından ibraz edilen cari hesap ekstresinde kira bedeli yanında akaryakıt bedelleri, idari para cezası, fener ücreti, muhtemelen çalışan ücretleri ve işçilere ilişkin aylık ödemelerin davalı tarafça yapıldığı, cari hesap ekstresi ve davacı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde işverenin davalı şirket olduğu ve gemi adamı ücretlerinin davalı işveren tarafından ödendiği kabul edilerek gemi sahibi davalının işveren olduğu kabul edilmiştir. Gerçekten de davacının çalıştığı geminin davacının iddia ettiği işe giriş tarihinden önce bir yıl süre ile dava dışı Rafi Altınok adlı kişiye çıplak kira sözleşmesi ile kiralandığı ve kira sözleşmesi gereği Aralık 2007 tarihine kadar aylık kira bedelinin şirket kayıtlarına girdiği anlaşılmaktadır. Ancak mahkemenin de tespit ettiği gibi kiralama süresi için kira bedelinin çok çok üzerinden bazı aylarda iki kez yapılan ödemelerin davalı şirket tarafından kiracıya ya da şirketine aktarıldığı görülmektedir. Mahkemece bu geri ödemeler, akaryakıt bedelleri, idari para cezası, fener ücreti, muhtemelen çalışan ücretleri ve işçilere ilişkin aylık ödemeler olarak kabul edilmiştir. Bu geri ödemeler bir muvazaa kriteri ise de tam açıklığa kavuşturulmadan muhtemelen gemi adamlarının ücretlerini de kapsayacak şekilde sonuca gidilmesi doğru değildir. Bu olgu açıkça ortaya konulmalı bunun yanında BÇM İş Müfettişliğine yapılan şikayet üzerine düzenlenen iş müfettişliği raporu ve rapora esas evraklar getirtilmeli, geminin yukarda belirtilen liman başkanlığındaki seferle ilgili belgeleri çalışılan süreyi kapsayacak şekilde araştırılmalı, gemide çalışan tüm personel belirlenmeli, gemi kaptanının davalı gemi sahibinin çalışanı olup olmadığı tespit edilmeli, tüm bu olgulara göre davalı şirket ile kiracı arasındaki kira sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı, aralarındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilip edilmeyeceği, kiracının davalı nam ve hesabına gemiyi işletip işletmediği ve davalının işverenlik sıfatı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
2- Kabule göre de;
Davacının çalışma süresi ve ücreti tanık beyanları esas alınarak belirlenmiştir.
Çalışma olgusunu gemi adamı, gemi adamı cüzdanı, deniz hizmet belgesi, sefere çıkış kayıtları, gemi jurnali, gemi ücret defteri, SSK kayıtları gibi belgeler yanında tanık beyanı ile kanıtlamalıdır.
Özellikle uzak sefere çıkan gemilerin liman başkanlıklarından kayıtları tutulduğundan, çalışma dönemi içinde geminin seferleri araştırılarak gemi adamının çalışma süresinin tespit edilmesi önemlidir.
Keza gemi adamının tazminat ve alacaklara esas ücretinin öncelikle imzalı bordro yanında gemi ücret defteri ve banka yolu ile ödenmesi halinde banka kayıtları esas alınarak belirlenmesi gerekir. Ancak ücretin tartışmalı ve belirlenememesi durumunda tanık beyanları da dikkate alınarak gemi adamının kıdemi ve mesleği belirtilerek meslek odasından sorularak belirlenecek ücret tazminat ve alacaklarda esas alınmalıdır.
Mahkemece davacı gemi adamının tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ilgili kayıtlar getirtilmeden, keza tazminat ve alacakların belirlenmesine esas ücretle ilgili kayıtlar araştırılmadan, meslek odasından sorulmadan, salt tanık anlatımı ile sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy