(ILO 158 Nolu Sözleşme - Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme m. 13, 14) (4857 S. K. m. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 29) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Karar: Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini, firmanın toplu çıkarmadaki kriterinin öncelikle askerliğini yapmayanlar ve sık sık izin alanların sözleşmelerinin feshedileceği şeklinde olduğunu, işten çıkarılacakların seçiminde objektif kriter uygulanmadığını belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, feshin geçerli nedene dayandığını, davacının 175 işçi ile birlikte hakları ödenerek işten çıkarıldığını, fesih işleminin yasanın 29. maddesindeki prosedüre uygun olarak gerçekleştirildiğini, işletmenin ekonomik krizden olumsuz etkilendiğini, krizin giderek derinleşeceğinin anlaşıldığını, pazardaki talep daralması nedeniyle satılamamış makine stoklarının arttığını, gerekli tedbirler de alındığı halde feshin zorunlu hale geldiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, bilirkişi incelemesine göre, 2007-2008-2009 yılı ilk 3 ayında 2007 yılına nazaran 2008 yılında brüt satış rakamlarında artış olduğu, karlılıkta meydana gelen düşüşün finansman giderlerini oluşturan borçlanma maliyetinin bir önceki yıla göre daha yüksek olmasından kaynaklandığı, 2009 itibariyle de işverenin kar elde ettiği belirlendiğinden, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin kanıtlanamadığı değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretim de düşüşler nedeni ile tedbir olarak istihdam azaltılması ve bu nedenle işçi çıkarılması kararı yönetimsel bir işveren kararıdır. Daralma nedeni ile istihdamın azaltılmasını gerektiren bir durum olup olmadığı, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.
Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyerinde sendika bulunmakta ise, işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır. Maddenin 4. fıkrası uyarınca Bildirimden sonra işyeri sendika temsilcileri ile işveren arasında yapılacak görüşmelerde, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması yahut çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları ele alınır. Görüşmelerin sonunda, toplantının yapıldığını gösteren bir belge düzenlenir. İşyeri sendika temsilcileri ile yapılan toplantıda bir sonuca ulaşılması ve bir karar verilmesi zorunluluğu yoktur. Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir.
Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur. Toplu işçi çıkarma da dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı fesih bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir.
Dosya içeriğine göre davalı işveren Çamaşır Fabrikası işyerinde genel ekonomik kriz nedeni ile talep daralması ve üretim adetlerinin gerilenmesi nedeni ile vardiya sayısının düşürüldüğü, toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve işyerinde Toplu İş Sözleşmesine taraf Sendika ile işten çıkarılacakların belirlenmesi konusunda mutabakat protokolü yapıldığı ve protokole göre tüm çalışanlar için performans, kıdem, geç kalma, mazeretsiz gelmeme, ücretsiz izin, raporlu olma, ödül ve ceza alma, medeni hali, çocuk sahibi olma, eğitim durumu, askerlik, sakatlık ve istekli gibi kriterler puanlandırılarak, en düşük puanlara sahip 175 işçinin iş sözleşmesinin kararlaştırıldığı, mutabakatta Arçelik LG şirketinin ihtiyaç duyduğu 200-250 kişilik işçi alımında işine son verilen işçilere öncelik tanınacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçi puanlama sistemine göre çıkarılacak 175 işçi içinde yer almış ve davacının iş sözleşmesi yazılı bildirim yapılarak ve fesih sebebi belirtilerek feshedilmiştir. Dosyaya sunulan 13.04.2009 tarihli basın haberine göre FORD OTOSAN, gönüllü 410 işçisini Arçelik LG'nin talebi üzerine geçici bir süre ile Arçelik LG'ye kaydırmıştır.
Öncelikle, davalı işveren ekonomik kriz nedeni ile zarar etme olgusuna değil, talep daralması, üretim azalması ve vardiya sayısının düşürülmesi gibi hem işletme içi hem de işletme dışı nedenlere dayanmıştır. Üretim azaltılması ve vardiya sayısının düşürülmesi işverenin yönetim hakkı kapsamında aldığı bir işletmesel karardır. Bu işletmesel karar nedeni ile istihdam fazlasının meydana geleceği açıktır. İşveren zarar etme olgusuna dayanmadığından, kar etmesi feshi geçersiz kılmaz. Davalı işveren bu doğrultuda istihdam fazlası çıkarılacak personeli sendika ile yaptığı mutabakat protokolü ile belirli kriterlere göre belirlemiş ve uygulamıştır. İstihdam fazlalığı meydana gelen Çamaşır Fabrikası işyerine yeni işçi alındığı da kanıtlanmamıştır. İşverenin tutarlı davrandığı ve fesihte belirlenen kriterlere uyduğu da anlaşılmaktadır. Ancak yapılan mutabakatta Arçelik LG şirketinin ihtiyaç duyduğu 200-250 kişilik işçi alımında işine son verilen işçilere öncelik tanınacağı belirtilmiştir. Arçelik LG fabrikasının aynı şirkete veya gruba ait fabrika işyeri olduğu uyuşmazlık dışıdır. Dosyaya sunulan basın haberlerine göre fesihten kısa bir süre sonra Ford Otosan fabrikasında 410 gönüllü işçi Arçelik LG'nin talebi üzerine Temmuz ayına kadar geçici süre ile Arçelik LG işyerine kaydırılmıştır. Feshin kaçınılmazlığı yönünden ve işverenle sendika ile yapılan mutabakata göre davacının Arçelik LG işyerinde görev tanımına ve yaptığı işe göre somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının araştırılması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy