(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 44, 46)
Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi D. Ö. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının sigorta primlerinin yatırılmasını isteyince işveren tarafından haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek kıdem-ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, sözleşmenin devamsızlık sonucu haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fesih haklı nedenle yapıldığından kıdem ve ihbar tazminatı talebi reddedilmiş, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe: 1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut olayda, davacı, 06.07.2007 günü işverenle sigorta primlerinin yatırılmaması nedeniyle tartıştığını ve işveren tarafından haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı istemiş, davalı ise davacının işyerini kendisinin terk ettiğini ve buna ilişkin devamsızlık tutanağı tuttuğunu belirtmiştir.
Mahkemece, sözleşmeyi davalının devamsızlık nedeniyle haklı feshettiği sonucuna varılarak kıdem ve ihbar tazminatı isteği reddedilmiştir.
Davacı tanıkları, davacının sigorta primi ödenmemesi nedeniyle işverenle tartışması sonucu işten çıkarıldığını söylemişlerdir. Davalı tanıkları ise, davacının kendisinin işten ayrıldığını söylemiştir.
Davalı işveren, 09-10-11 Temmuz 2007 tarihli devamsızlık tutanaklarını sunmuş olup duruşmada dinlenen tutanak tanığı Savaş, bu tutanaklardan bahsetmemiştir. Olağan yaşam kuralları, sigortalı hizmet cetvelinde aylara göre değişen sürelerle bildirimlerin yapılması, feshin 06.07.2007 günü yapılıp devamsızlık tutanaklarının bu tarihten sonra olması, tutanak tanığının ve davacı tanıklarının beyanları birlikte değerlendirildiğinde feshin işverence bildirimsiz ve haksız yapıldığı sonucuna varılarak kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy