(4857 S. K. m. 17, 18, 20, 22) (4721 S. K. m. 2) (1086 S. K. m. 275)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. G. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin davacının isteği üzerine yapılan ikale ile sona erdirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının görev yaptığı departmanın işveren tarafından iptal edildiği, yeni iş teklif edildiği davacının bu teklifi içeren ve işveren tarafından düzenlenen yazının üzerine aynen yazı aslını teslim aldım yukarıda belirtilen pozisyonu kabul etmiyorum iş sözleşmemin sonlandırılmasını talep ediyorum yazısını imzaladığı böylece sözleşmenin feshi hususunda davacının kendi iradesini ortaya koyduğu bu durum karşısında işe iade isteminin yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yününde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca, işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde vazıh olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341-2008/13324 sayılı kararı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkanı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir (Dairemizin 18.02.2008 gün ve 8543-409 sayılı kararı).
Somut olayda, davalı şirkete ait işyerinde İç Anadolu ve Ege Bölgesi mağazalar müdürü olarak çalışan davacıya 13.3.2009 tarihli yazı ile ekonomik nedenlerle pozisyonunun kapatıldığı belirtilmiş ve 14.3.2009 tarihinden geçerli olmak üzere aylık net 1.260 TL ücretle Claries Antares Mağaza Müdürü pozisyonunun teklif edildiği anlaşılmaktadır. Davacı yeni bir görev teklif edildiğine dair yazının altında teklifin kabul edildiğine veya kabul etmediğine ve iş sözleşmesinin sona erdirilmesini talep ettiğine dair iki tercihte bulunulması istenmiş, davacı ikinci tercihi imzalamıştır. Sözü edilen değişiklik yazısında işverence sadece değişikliği kabul etmediğine dair bir ibareye yer verilmemiş; değişikliği kabul etmediğine ve iş sözleşmesinin sona erdirilmesini istediğine tercihini birlikte tek bir tercih olarak belirtmiştir. Davacıya iş sözleşmesinin sona erdirilmesini talep etmeden sadece değişikliği kabul etmediğine ilişkin bir tercih sunulmamıştır. Bu durumda davacının teklif yazısının altında işverence yazıldığı anlaşılan değişikliği kabul etmediğine ve iş sözleşmesin sona erdirilmesini talep ettiğine dair tercihi yapmış olması gerçekten iş sözleşmesinin sonlandırılmasını istediği anlamında yorumlanamaz. Dosyada mevcut delil durumuna göre iş sözleşmesi davalı işverence feshedilmiştir.
Öte yandan, davacıya sadece pozisyon değişikliği değil, ücretinin düşürülmesi de teklif edilmiş bulunmaktadır. Çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik yapıldığı anlaşılan bu işlem de davacının değişikliği kabul etmediği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi çalışma koşullarını esaslı tarzda değiştirmek isteyen işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi çerçevesinde işlem yapmak durumundadır. Buna göre çalışma koşullarının esaslı tarzda değiştirilmesini istemeyen işçinin iş sözleşmesi davalı işverence değişikliğin geçerli bir nedene dayandığı veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğu yazılı olarak açıklanmak ve bildirim süresine uyulmak suretiyle feshedilmelidir. Davalı işveren, 13.3.2009 tarihli fesih bildiriminde şirketin zarar ettiği, ekonomik nedenler, tasarruf tedbirleri ve yeniden yapılanmadan dolayı davacının teklif edilen görevi kabul etmediği ve iş sözleşmesinin feshini talep etmesi nedeniyle İş Kanunu'nun 17. maddesi gereğince ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiği belirtilmiştir. Davalı işverence İş Kanunu'nun 22. maddesi gereğince iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşıldığına göre değişikliğin geçerli nedene dayandığının veya fesih için başka geçerli bir neden bulunduğunun kanıtlanması gerekir. Mahkemece bu konuda taraf delilleri toplanmadan karar verilmiştir. Şirketin ekonomik krizden etkilenip etkilenmediği, davacının pozisyonunun iptal edilip edilmediği, ücretinde indirim yapılmadan uygun bir pozisyonda değerlendirilme imkânının bulunup bulunmadığı gibi hususlar araştırılarak; gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla işyerinde keşif yapılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy