(4857 S. K. m. 21, 34, 56) (193 S. K. Geç. m. 77) (1086 S. K. m. 417) (9. HD. 18.11.2008 T. 2007/32727 E. 2008/31214 K) (YİBK. 10.04.1992 T. 1991/7 E. 1992/4 K)
Dava: Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve vergi iadesi alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ait hüküm süresi içerisinde temyizen tetkiki taraflar avukatınca istenilmesi ve davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13/04/2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılar adına Avukat Mehmet Ümit Erdem ile karşı taraf adına Avukat Hanife Hız geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik HakimiŞ.Çil tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi, kesinleşen işe iade kararı üzerine kanuni süresi içerisinde işe başlamak için başvurduğu durumda işverence işe başlatılmadığını ileri sürerek, işe başlatmama tazminatı boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı ile sair işçilik alacaklarını talep etmiştir.
Davalı işveren davacının işe davet edilmesine rağmen işe başlamadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı işçinin işe başlamak yönünden başvurmasına rağmen işe başlamaması üzerine iş sözleşmesini kendisinin feshetmiş sayılacağı gerekçesiyle işe başlatmama tazminatı ile ihbar ve kıdem tazminatları reddedilmiş, boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı ile sair bazı işçilik alacakları hüküm altına alınmıştır.
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 s. İş Yasasının 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içerisinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi durumda işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içerisinde işe başlatmak zorundadır. Aksi durumda en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin en çok 4 aya kadar ücret ve sair hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içerisinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu halde işverence yapılan fesih, 4857 s. İş Yasasının 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sair hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içerisinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içerisinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları nedeniyle bildirimin süresi içerisinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence kanuni süre içerisinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içerisinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 s. İş Yasasının 56. maddesinin son fıkrasında izinler için ön görülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu halde işçinin en fazla 4 tarihiçerisinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı durumda işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih gününe göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ilişkin en çok 4 aya kadar ücret ve sair haklar için ise feshi izleyen ilk 4 ay dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih gününden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve sair haklar belirlenmelidir. Öyle ki, boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içerisinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 tarih 2009/34595 E, 2009/37899 K)
Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve sair alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 tarih 2007/30092 E, 2008/31546 K).
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içerisinde gerçekleşen sair haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen bütün değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içerisinde ödenmesi gereken sair haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 tarih 2007/32727 E, 2008/31214 K).
Boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sair haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 gününde yürürlüğe giren 5904 s.kanun ile 193 s. Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, yalnızca damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı kanun ile 193 s. gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 günlü ve 4857 s. İş Yasasının 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ait işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 s. Vergi Usul Yasasının düzeltmeye ait hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır biçiminde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından esilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 tarih 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).
İşe iade davası ile tesbit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ilişkin ücret ve sair haklar için de 4857 s. İş Yasasının 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz kanuni faiz olmalıdır.
Somut olayda davacı işçi yönünden işe davet yazısı tebliğ edilemeden dönmüş, işverence daha sonra yeniden tebligat çıkarıldığı kanıtlanamamıştır. Böyle olunca davacı işçinin işverence işe başlatılmadığı kabul edilmelidir. Davacı işçin işe başlatmama tazminatı ile işe başlatma tarihindeki ücrete göre ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece aksine gerekçeyle isteklerin reddi hatalı olmuştur.
3- Dosya içerisinde toplu olarak işçilerin imzasını taşıyan ücret bordrolarında davacının iddia ettiği ücret miktarı yer almakta olup, davacı tanıkları da bu ücretleri doğrulamışlardır. Davalı tanıkları anlatımlarından da, özellikle bazı işçilerin işe başlatılması öncesinde önceki ücret ve sosyal hakları talep ettikleri, kendilerinin de işe başlamaları halinde bu durumu işverene ileteceklerini söyledikleri anlaşılmaktadır. Davacı, kıdemli ve vasıflı işçidir. Sendikanın bildirdiği ücretler de iddia edilen ücretin çok üzerindedir. Ticaret odası ise belirli bir ücret rakamı bildirmemiştir. Davacı işçini iddia ettiği aylık ücreti dosya içeriğine göre kanıtlanmış durumdadır. Buna göre hesaplamaya gidilerek davaya konu isteklerle ilgili bir karar verilmelidir.
4- Davacı işçi vergi iadesi alacağını talep etmiş, davalı işveren cevap dilekçesinde alacağın bir kısmını kabul ettiğini bildirmiştir. Davalının sözü edilen kabulüne rağmen mahkemece gerekçesiz olarak vergi iadesi alacağının reddi de hatalı olmuştur.
5- Fazla çalışma ile resmi tatil ücretleri bakımından talep doğrultusunda 4857 s. İş Yasasının 34. maddesindeki bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi gerekirken infazda tereddüt oluşturabilecek biçimdekanuni faize karar verilmesi de hatalı olmuştur.
6- Mahkemece tefhim edilen kısa karar ile daha sonradan yazılan gerekçeli karar arasında ücret alacağı yönünden çelişki bulunmaktadır. Yargıtay İçtihadı Büyük Genel Kurulu'nun 10.4.1992 tarih ve 1991/7 E, 1992/4 K. S. kararı gereğince salt bu husus bozma nedenidir. Ücretle ilgili diğer yönlerden inceleme yapılmaksızın hükmün bu yönden de bozulması gerekmiştir.
7- Mahkemece kabul edilen ve reddedilen miktarlara göre yargılama giderlerinin paylaştırılmamış oluşu da HUMK.nun 417. maddesinde aykırılık oluşturur.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 750.00 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya, davalı yararına takdir edilen 750.00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istem halinde ilgiliye iadesine, 13.04.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy