(2709 S. K. m. 10, 55) (4857 S. K. m. 5, 18) (818 S. K. m. 20)
Dava: Davacı, ihbar ve kıdem tazminatları ile diğer işçilik alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bend dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Taraflar arasında uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiç bir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder.
Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasanın 10.ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise Ücrette Adalet Sağlanması şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak esaslı nedenler olmadıkça ve biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır(Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K.).
4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.
Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
5. madenin 2. fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 5. ve 18/III. Maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.
Öte yandan, İş Kanunun 5. maddesi, Borçlar Kanununun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda, davalı işyerinde eksper olarak çalışmakta iken, mesai saatleri içinde aynı işyerinde çalışan diğer 10 işçi ile birlikte bir kahvede okey oynarken yakalanan davacının iş sözleşmesi belirtilen nedenle diğer bir işçi ile birlikte feshedilmiştir. Diğer sekiz işçinin iş sözleşmeleri feshedilmemiştir.
Davacı işçi bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğunu iddia etmektedir.
Davalı işveren, cevap dilekçesinde davacının kendisinden daha az tecrübeli iş arkadaşlarını etkileyerek çalışmalarını engelleyerek onları da ayartarak okey oynadığını belirttikten sonra diğer dilekçelerinde Türkiye'nin en büyük mobilya firması olduklarını, araştırdıklarında sadece davacı ve diğer işten çıkarılan işçinin diğer çalışanları okey oynamak için ayarttığını, gitmeyenleri dışladığını tesbit ettiklerini belirtmiştir.
Mahkemece işverence sadece iki işçinin iş sözleşmelerinin feshedilmesinin eşit işlem borcuna aykırılık oluşturmadığı, işverenin işyeri çalışma disiplinini sağlamak işin yürütümünü aksatmamak için diğer işçileri affetmesinin davacıya haklılık sağlamadığı gerekçesi ile davacının kıdem ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.
Mahkemece dinlenen davacı tanıkları gibi üç davalı tanığı da diğer işçileri davacının ayarttığına ilişkin bir beyanda bulunmamışlarıdır. Salt davacının en tecrübeli diğer bir anlatımla en kıdemli işçi olması, diğerlerinin çıkarılmayıp onun işten çıkarılmasını haklı kılamaz. İşveren haklı ve objektif neden olmadıkça eşitler arasında, eşit davranmak yükümlülüğündedir. Salt bu kurala uyulmaması feshi haksız hale getirir. Böyle olunca mahkemece davalı işyerinde fesih tarihinde eksper olarak kaç kişinin çalıştığı, kahvede okey oynayanların tek tek hangi işleri yaptıkları, işten çıkarılan diğer işçinin yaptığı iş tesbit edilerek, davalı işverenin sadece davacı ve diğer bir işçinin hizmet akitlerini feshetmesinde yasanın 5. maddesine aykırı hareket edip etmediğinin belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy