(4857 S. K. m. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 29)
Dava: Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Bıçaklı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini, bildirilen fesih nedeninin gerçek dışı olduğunu, işverenin büyüme içinde bulunduğunu, üretimin fazla mesai ile yapıldığını, fesih öncesi tedbir alınmadığını belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, feshin geçerli nedene dayandığını, işverenin sadece otomotiv sektöründe faaliyet gösteren müşterilerine yan sanayi olarak dizel püskürtme sistemleri alanında hizmet vermekte ve otomotiv şirketlerinin verdiği siparişlere göre üretim yaptığını, siparişlerin krizle birlikte büyük oranda iptal edildiğini, bu durumun personel istihdamını da olumsuz etkilediğini, işçi çıkarmanın önlenmesi için gerekli tedbirlerin alındığını, toplu iş sözleşmesinin 71, maddesinde de başkaca koşul getirilmeden yasa hükümlerine atıf yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporuna göre, şirketin 2008 yılı 3 aylık ortalama satışlarına göre 2009 yılı Ocak-Mart ayı satışlarında düşme olduğu, 2007 yılına göre, 2008 yılında kârda % 38 oranında azalma görüldüğü, sektörün global ekonomik krizden etkilendiği, krizin aşılması amacıyla işçi çıkarılmasının tercih edildiği, ancak 2008 Ocak-2009 Mart ayı arasında toplam 1105 işçi işe alındığı halde, 2008 Ocak ayından, 2009 Mart ayına kadar olan dönemde çıkarılan işçilerin sadece 16'sı, 2 yıldan daha az kıdeme sahip işçiler olduğu, kıdemli işçiden, kıdemsiz işçiye geçişte ekonomik krizin fırsat olarak görüldüğü, çalışma hayatında ilke haline gelen ilk giren son çıkar kuralının davalı tarafça hiç dikkate alınmadığı; işyerinde fesih öncesi tüm bölümlerde çok fazla mesai yapıldığı, fesih sonrası az denebilecek kadar fazla mesai yapıldığı, zaten fesihten önceki dönemlerde işyerinde, iş gücü ihtiyacı bulunduğu, fazla mesai yapılmasının bunun göstergesi olduğu, 2007 yılına göre, 2008 yılında kapasite kullanım oranının hiç de küçümsenmeyecek şekilde % 86 oranında gerçekleştiği fazla mesaili çalışmaların yapıldığı bir işyerinde durumun tersine dönmesi halinde özverili çalışan aynı işçinin bir anda kaderi ile baş başa bırakılmasının hakkaniyete de uygun bulunmadığı, işçilerin muvafakatları alınarak ücretsiz izne çıkarılmasının düşünülmediği, ücret indirimine gidilmesi gibi taleplerin de zaten işyerinde yetkili olan sendika tarafından kabul edilmediği, iş sözleşmelerinin devamını sağlama ve işsizlikle mücadele amacıyla getirilen kısa çalışma ödeneğine başvuru yolunun denenmediği, iş sözleşmelerinin devam ettirilme ihtimalleri dışlanarak fesih yolunun tercih edildiği, feshin geçerli nedenlere dayanmadığı gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretim de düşüşler nedeni ile tedbir olarak istihdam azaltılması ve bu nedenle işçi çıkarılması kararı yönetimsel bir işveren kararıdır. Daralma nedeni ile istihdamın azaltılmasını gerektiren bir durum olup olmadığı, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.
Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyerinde sendika bulunmakta ise, işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır. Maddenin 4. fıkrası uyarınca Bildirimden sonra işyeri sendika temsilcileri ile işveren arasında yapılacak görüşmelerde, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması yahut çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları ele alınır. Görüşmelerin sonunda, toplantının yapıldığını gösteren bir belge düzenlenir. İşyeri sendika temsilcileri ile yapılan toplantıda bir sonuca ulaşılması ve bir karar verilmesi zorunluluğu yoktur. Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir.
Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur. Toplu işçi çıkarmada dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı fesih bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir.
Dosya içeriğine göre, 2008 yılının ikinci yarısında dünya ekonomisinde ortaya çıkan krizin etkileri yüzünden Bursa'daki işyerinde olumsuz gelişmeler ve azalan müşteri siparişleri nedeniyle üretim bölümünde işgücü fazlası oluşması, tedbirlere rağmen feshin zorunlu hale gelmesi gerekçesiyle sözleşme feshedilmiştir. İşverence enjeksiyon üretimden 43, komple enjektör üretiminden 20, common rail bölümünden 21, meme üretim bölümünden 36 olmak üzere toplam 120 kişinin çıkışının 24.11.2008-31.12.2008 arası yapılacağı resmi mercilere bildirilmiştir. Toplu işçi çıkarmaya ilişkin 115 kişilik listede davacının da adı bulunmaktadır. Sendika ile de görüşmeler yapılmış, tutanak düzenlenmiştir. Toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesi toplu işçi çıkarmaya ilişkin bir düzenleme getirmemiş, yasa hükümlerine atıf yapmakla yetinmiştir.
Öncelikle, davalı işveren ekonomik kriz nedeni ile zarar etme olgusuna değil, talep daralması, üretim azalması gibi hem işletme içi, hem de işletme dışı nedenlere dayanmıştır.
İşgücü azaltımına gidilmesi işverenin yönetim hakkı kapsamında aldığı bir işletmesel karardır. Bu işletmesel karar nedeni ile istihdam fazlasının meydana geleceği açıktır. Davalı işveren bu doğrultuda istihdam fazlası çıkarılacak personeli sendika ile yaptığı mutabakat protokolü belirlemiş ve uygulamıştır. İşverenin tutarlı davrandığı ve fesihte belirli kriterlere uyup uymadığı araştırılmalıdır. Ancak ilgili yönetim kurulu kararı ve sendika ile yapılan mutabakatta R. şirketinin işçi ihtiyacının davalı şirketten karşılanacağı belirtilmiştir. İki işyerinin aynı gruba ait olduğu uyuşmazlık dışıdır. Mutabakatta belirtildiği şekilde davalı işyerinden R. firmasına işçi nakledilip nakledilmediği araştırılmalıdır. Diğer taraftan feshin kaçınılmazlığı yönünden ve işverenle sendika ile yapılan mutabakata göre davacının görev tanımına, kıdem, eğitim durumu ve yaptığı işe göre somut olarak bu firmada değerlendirilme olanağı olup olmadığının araştırılması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Açıklanan nedenle kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.12.2010 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy