(4857 S. K. m. 2) (5393 S. K. m. 67)
Dava: Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili; davacının Belediye Başkanlığı'na ait otobüslerde şoför olarak çalıştığını, kayden A... Turizm Tekstil İnş. ve Otomotiv San. Ltd. Şti. çalışanı görünmesine karşın anılan şirketle belediye arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu, aslen davacının belediye çalışanı olduğunu, iş sözleşmesinin davalı belediye tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek işe iade kararı verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının hizmet alımı yapılan şirket elemanı olduğunu, bu sebeple belediyeye husumet yöneltilemeyeceğini, davacının işçisi olduğu şirketle belediye arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmayıp şirkete anahtar teslim iş verildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece 5393 s. Kanun hükümlerine göre taşıma işinin alt işverenlere verilmesinin mümkün olduğu, muvazaalı işlemden bahsetmenin mümkün olmadığını, yapılan işin belediyenin gözetim ve denetimi altında yapılmış olmasının bu durumu değiştirmeyeceği, davacının firma elamanı olup akdin de firma tarafından feshedildiği, bu haliyle davacının alt işverenin işçisi olup, iş sözleşmesi de alt işveren tarafından feshedildiğinden işe iade yükümlülüğünün alt işveren de bulunduğu, asıl işveren olan belediyenin iş ilişkisinde sözleşmenin tarafı olmadığı, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatıyla boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olacağı, asıl işveren olan belediyenin davacının işvereni olmadığından yapılan feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığından sorumluluğu bulunmadığı açılan davada taraf sıfatı bulunmayan davalı belediye yönünden davanın reddi gerekeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine dair yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6 ve 7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Muvazaa B.K.nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 Sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli sebep kabul edilemez. İş Kanunu'nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
5393 Sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67 nci maddesiyle Belediyeler ve bağlı kuruluşların asıl işlerini de 6 ncı fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Keza 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesine 5538 Sayılı yasayla eklenen 7 ve 8 inci fıkralara göre, Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarıyla bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklar, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla sözleşme yapabilirler. 67 nci maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu'nun 2'nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak Belediyeler Kanunu'nun 67 ve 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/8 maddeleri uyarınca bir işin veya hizmetin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin veya hizmetlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı halinde geçersiz olacaktır. Madde de alt işverene verilmesi gereken Belediye'nin sayılan iş ve hizmetleri olduğu, ancak hizmet alımı yapılacağı, bu hizmetlerin yerine getirilmesi veya işlerin yapılması için eleman temin edilmesi halinde, hizmetin alınmadığı, işçilik temini için ihale yapıldığı iddialarının araştırılması gerekir.
Burada dikkate edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileriyle hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye verenle ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak, sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşmeyle üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna dair ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Dosya içerisinde yer alan davalı Belediye tarafından açılan ihalenin idari şartnamesinin 2. maddesinde sözleşmenin konusunun E sınıfı Ehliyetli Şoför Hizmeti Alımı olduğu belirtilmiş olduğu, bu düzenlemeye uygun olarak davalı Belediye ve A... Turizm Tekstil İnş. ve Otomotiv San. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmenin 5 inci maddesinde ... çalıştırılmak üzere 147 kişi E sınıfı Ehliyetli Şoför Hizmeti Alımı'dır... şeklinde hükme yer verilmiş olduğu ve ihalenin teknik şartnamesinin 6 ncı maddesinde ise çalışanların çalışma şart ve koşullarının idarenin yetkili personelinin vereceği yazılı ve sözlü talimatlarla belirleneceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Yapılan bu tespitler ve yukarda sıralanan ilkeler ışığında davalı Belediye ve A... Turizm Tekstil İnş. ve Otomotiv San. Ltd. Şti. arasında hizmet alım ilişkisi mi yoksa bir hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) teminine dair bir ilişki mi bulunduğunun belirlenerek sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 30.03.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy