(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 25, 27, 41) (818 S. K. m. 41)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı, maddi tazminat, iş arama izin ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F.Benli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı Ziraat Bankası Genel Müdürlüğünde, işçi statüsünde çalışmakta iken Banka Yönetim Kurulunun 25.05.2005 gün ve 158 sayılı kararıyla yürürlüğü konulan İnsan Kaynakları Yönetmeliğinin 110-3/D maddesine gereğince, emekliye sevk edilerek ve 8 haftalık ihbar süresi tanınarak iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, emekliliğe sevk edilene emsal nitelikteki işçileri tarafından açılan işe iade davalarının kabul ile sonuçlanması üzerine Banka Yönetim Kurulunun 25.05.2005 gün ve 158 sayılı kararının 20.06.2006 gün ve 16/208 sayılı kararıyla iptal edildiğini ve fesih dayanağı kalmadığını, davalı işveren tarafından 65 yaşına kadar çalışma imkanı ortadan kaldırıldığından maddi tazminat hakkının doğduğunu, emeklilik tarihinde kıdem tazminatının eksik ödendiğini ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının emeklilik dilekçesini vererek işten kendi isteği ile ayrıldığını, hak kazandığı kıdem tazminatının eksiksiz ödendiğini, iş akdinin emeklilik ile sonlanması sebebi ile iş arama izin ücreti ve ihbar tazminatı isteminin yerinde olmadığını, davacıya ödenen aylık ücretin içerisine fazla çalışma ve hafta tatil ücretlerinin dahil olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin emeklilikle sonlanması nedeni ile, maddi tazminat, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve iş arama izin ücreti taleplerinin haksız olduğu, fazla çalışma iddiası davacı tarafça ispatlanmasına rağmen bu çalışma karşılığı ücretlerinin ödendiğine ilişkin davalı tarafça delil ibraz edilmediği, davacının hafta tatillerinde çalışmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının temyiz itirazları yönünden;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, bildirim süresi içinde işçiye iş arama izni verilip verilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 27 nci maddesinde, Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder şeklinde kurala yer verilmiştir.
Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin iş sözleşmesinin feshinde işçiye tanınması gereken bildirim öneli, işçiyi fesihten sonraki hayata hazırlamak için önemlidir. Bildirim süresi sonunda işten ayrılacağını bilen işçi, bu süre içinde bir başka iş arayarak bir başka işyerinde çalışabilmek için girişimlerde bulunabilecektir. Ancak bu süre içinde iş görme borcunu eksiksiz yerine getirmesi gereken işçinin, yeni iş aramasının güçlükleri de ortadadır. Bu nedenle yasa koyucu, bildirim süresi içinde işverence işçiye yeni iş araması için izin verilmesini öngören düzenlemeye gitmiştir.
Yeni iş arama izni, bildirim süresi tanınarak yapılan fesihlerde söz konusu olur. İşverence Kanunun 25 inci maddesine dayanılarak yapılan fesihlerde böyle bir yükümlülük olmadığı gibi, belirsiz süreli iş sözleşmesinin bildirim süresi tanınmaksızın derhal fesihte ya da bildirim sürelerine ait ücretin veya ihbar tazminatının peşin ödendiği hallerde yeni iş arama izni verilmesi gerekmez.
Bildirim önelleri içinde işçiye verilmesi gereken iş arama izni kamu düzenini ilgilendirmektedir. İşverenin bu yükümünü azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümleri geçersizdir.
İşçinin, bildirim süresi tanımak suretiyle fesih yoluna gitmesi halinde de, işverence yeni iş arama izni verilmesi gerekir. Gerçekten Yasada sadece bildirim süresinden söz edilmiş, bu süreyi işçinin ya da işverenin tanımış olması arasında ayrım yapılmamıştır. İşçinin ihbar öneli tanımak suretiyle feshinden sonra da iş arama ihtiyacı devam edebilecektir. Hatta işçi bu arada yeni bir iş bulmuş olsa dahi, iş arama ihtiyacı devam eder. Çünkü iş arama iznini değerlendirerek daha iyi bir iş bulma imkânına kavuşabilecektir.
İş arama izni kısmi süreli iş sözleşmesinde de uygulanmalıdır. Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.
Kanunda yeni iş arama süresinin günde iki saatten az olamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu süre asgari olup, işverence daha fazla verilmesi mümkün olduğu gibi, sözleşme ile daha fazla iş arama süresi kararlaştırılabilecektir.
İş arama izni ancak işçinin isteği ile toplu olarak kullandırılabilir. İşçinin bu konudaki talebini işverene önceden bildirmesi ve iş arama izni toplamını işten ayrılacağı günden önceki günlere karşılık gelecek şekilde ayarlaması şarttır. İşçinin usulüne uygun toplu kullanma talebini işverenin kabulü zorunludur.
Yeni iş arama süresi en az 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sözü edilen bildirim gün sayısına göre belirlenir. Bu konuda sözleşme ile arttırılmış öneller de dikkate alınır. İşçinin toplu olarak kullanmayı istemesi halinde toplam saat sayısının bir iş günündeki çalışılan saate bölünmesi gerekir. İşçinin çalıştırılmadığı hafta tatili ile bayram ve genel tatil günleri için yeni iş arama izni verilmesi gerekmez.
Yasanın 27 nci maddesine göre, yeni iş arama izni vermeyen veya eksik kullandıran işveren, o süreye ait ücreti işçiye ödemekle yükümlüdür. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, işveren yeni iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırırsa, işçinin çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı ödemesi gerektiği kuralı getirilmiştir. İşçinin çalıştırılmadığı bayram, genel tatil ve hafta tatili günleri için yeni iş arama izin ücreti hesaplanamaz (9. HD. 23.8.2008 gün 2008/30958 E, 2008/24254 K.).
İş arama izninin kullanılma zamanını işveren belirler. İşçinin kendiliğinden bu izni kullandığını belirterek ayrılması doğru değildir. Zira ihbar öneli içinde iş görme borcu eksiksiz devam etmektedir.
Somut olayda, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi, davalı Ziraat Bankası Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Daire Başkanlığı tarafından 4857 Sayılı İş Kanunun 17 maddesinde öngörülen 8 haftalık ihbar süresinin sonu olan 20.09.2005 tarihi itibari geçerli olmak ve kıdem tazminatı ödenmek sureti ile sonlandırılmıştır. Davacı, banka tarafından tanınan 8 haftalık ihbar önelinin sonu olan 20.09.2005 tarihini beklemeden 03.08.2005 tarihli dilekçesi ile emeklilik talebinde bulunarak işten ayrılmıştır.
Dairemizce daha önce verilen kararlarda, işverence tanınan ihbar öneli içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteyken, daha sonra konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinde, işçinin iş güvencesinden yararlanma imkanı kalmadığı dikkate alınarak bu görüşten dönülmüş ve işverence ihbar öneli tanınarak yapılan feshin ardından ihbar öneli içinde işçinin emeklilik için başvurması durumunun işveren feshini ortadan kaldırmayacağı kabul edilmiştir.
Davacının iş akdi işveren tarafından ihbar öneli kullandırılarak sonlandırıldığından , işçinin ihbar öneli içerisinde çalıştığı dönem açısından 4857 sayılı İş Kanununun 27 nci maddesinde düzenlenen iş arama iznini kullandırılması da zorunludur.
Davalı banka tarafından, davacının emeklilik dilekçesi vermesine kadar kullandırılan ihbar öneli içerisinde davacıya iş arama izini verildiği veya ücretinin ödendiğini gösterir delil ibraz edilmediğinden, bu dönem açısından iş arama izin ücret alacağının kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.
3- Davalının temyiz itirazları yönünden ise;
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının günlük çalışmasının hangi saatler arasında gerçekleştiği ve haftanın kaç günü çalışma yaptığı hususlarında dinlenilen tanık beyanları ayrıntılı olarak tespit edilmemiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının hangi saatler arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı açıklanmaksızın, haftada 5 gün, günde 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti belirlenmiştir.
Mahkemece, gerekirse tanıkların beyanları yeniden alınarak, davacının hangi saatler arasında çalışma yaptığı ve haftada kaç gün çalıştığı belirlenmeli ve haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunması halinde fazla çalışma ücret alacağı talebinin kabulüne karar verilmelidir. Eksik inceleme ile fazla çalışma ücretinin yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.02.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy