(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 34, 41)
Dava: Davacı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, 4 aylık bakiye ücreti ile 8 aylık işe başlatmama tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. U. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalıya ait işyerinde 20.06.1994-18.01.2005 tarihleri arasında çalışmakta iken hizmet akdinin geçerli bir sebep olmaksızın feshi üzerine İzmir 3. İş Mahkemesi'nin 2005/183 E. sayılı dosyasında açtığı işe iade davasının yapılan yargılaması sonucunda, Y. 9. H.D.'nin 17.05.2007 tarihli kararı ile işe iadesine ve işe iadenin hukuki sonuçlarına karar verildiğini, bunun üzerine işe başlatılması için süresinde davalı işverene başvurduklarını, başvurudan sonra alacaklarının eksik hesaplanan ücret üzerinden ödendiğini belirterek bakiye alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı davacının alacaklarının banka hesabına ödendiğini, üst düzey yönetici olan, çalışma saatlerini kendisi belirleyen ve bu sebeple de ücreti yüksek tutarda belirlenen davacının fazla mesai talep hakkı bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatıyla izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.
İşe başlatmama tazminatının fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi parayla ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve parayla ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışmasıyla ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatiliyle bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücretle satışa bağlı pirim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 Sayılı yasa ile 193 Sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
İşe iade davasıyla tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 Sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda davacının iş akdine işverence haksız son verildiği ve davacının açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığı, yasal sürede işverene başvurusu üzerine işe alınmayarak, işçinin haklarının bir kısmının ödendiği, bakiye alacak ve fazla çalışma alacağına dair olarak açtığı iş bu davada mahkemece bilirkişi tarafından geçersiz fesih tarihindeki ücrete göre yapılan hesaplamaya değer verilerek karar verilmiştir.
Mahkemece alacakların işe iade harcının yerine getirilmemesi sonucu oluşacak feshin kesinleştiği tarihteki emsal ücret dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 24.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy