(4857 S. K. m. 25)
Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 12.09.2005-01.02.2008 tarihleri arasında davalı iş yerinde, formacı (çorap ütücüsü) olarak çalıştığını, 01.02.2008 tarihinde devamsızlık yaptığı gerekçesiyle işten çıkarıldığını, sadece Cuma günü öğlene kadar çalıştıktan sonra işyerinden izin alarak viziteye çıktığını, pazartesi günü ise hastalığı nedeniyle işe gelemediğini, işveren tarafından da bu hususun bilindiğini, salı günü işe başladığını, hafta sonuna kadar çalıştığını, hafta sonu işten çıkarıldığını, kendisine hiçbir şekilde hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, izin ve ücret alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının 25.01.2008-28.01.2008 ve 04.02.2008-11.02.2008 tarihleri arasında iş yerine haber vermesizin üst üste devamsızlık yaptığını, bu hususta 29.01.2008 tarihli ve 11.02.2008 tarihli iki ayrı tutanak tutulduğunu, davacıya 11.02.2008 tarihli ihtarname gönderildiğini, 13.02.2008 tarihinde ihtarnamenin tebliğ edildiğini, davacının ihtarnameyi tebliğ almasına rağmen işe gelmediği günler için hiçbir mazeret bildirmediğini, dolayısıyla davacının haklı hiçbir nedene dayanmadan işi kendisinin terk ettiğini, işi kendisi terk ettiği için ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, haklı nedene dayanmadan iş sözleşmesini feshettiği için de kıdem tazminatı talep edemeyeceğini, davacının şirkete başvurmadığı için kendisine ödenmemiş olan 200,00 TL bakiye ücret alacağının emanet hesabında bekletildiğini, bu nedenle ücret alacağının başvurusu halinde ödeneceğini, davacının yıllık izinlerini, fazla mesai yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının 25/01/2008 tarihinde vizite kağıdı almak sureti ile doktora gittiği, işyerinde iş günü olan 26/01/2008 ve 28/01/2008 tarihinde işe gelmediğinin davacının kabulünde olduğu ancak 27/01/2008 gününün iş günü olmaması sebebi ile öncelikle davacı yönünden ardı ardına iki gün işe devam etme olgusunun gerçekleşmediği, davacının 29/01/2008 tarihinde işe gelerek çalışmaya başladığının davalı tarafça ibraz edilen tutanaklardan anlaşıldığı, dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanığı Ö. Z.'ın beyanından davacının işe geldiği 29/01/2008 tarihinde işten çıkartıldığının bildirildiğini, dolayısıyla davacı hakkında 04/02/2008 tarihinden sonrasına ilişkin olarak düzenlenen tutanakların herhangi bir geçerliliğinin bulunmadığı, çünkü bu tarihte davacının iş sözleşmesinin zaten feshedilmiş olduğu, işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesinden sonra işe devam etmesinin mümkün olmadığı gibi çağrıldığında da yeniden işe başlamak zorunda olmadığı, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin feshinin davalı tarafça haklı sebeplerle yapıldığının kanıtlanamadığı belirtilerek davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut olayda davacı iş sözleşmesinin devamsızlık yaptığı gerekçesiyle işverence feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalı ise davacının devamsızlık yaptığını, ihtarnameye rağmen işe gelmediği gibi mazeret de bildirmediğini, davacının kendisinin işyerini terk ettiğini savunmuştur.
Dinlenen davacı tanığı Hıdır Akyüz, Ocak ayının 25'inde olduğunu hatırladığı bir Cuma günü davacı ile birlikte servis ile iş yerine geldiklerini, davacının rahatsız olduğunu, ne olduğunu sorduğunda hasta olduğunu söylediğini, kendisin de hasta isen doktora git dediğini, davacının işyerinden vizite kağıdı alıp gideceğini söylediğini ve o gün vizite kağıdı alıp hastaneye gittiğini, salı günü akşam davacıyı gördüğünde yine kötü durumda olduğunu, üzgün olduğunu gördüğünü, davacıya halen iyileşmedin mi? diye sorduğunda davacının yok beni işten çıkardılar, ayın 1'ine kadar da süre verdiler dediğini, davacının bu arada işten çıkartıldığını, davacı tanığı H. A., ocak ayında bir gün davacının servise bindiğinde rahatsız olduğunu, arkadaşları ile birlikte kendisine vizite kağıdı alıp doktora gitmesini söylediklerini, davacının da gideceğini söylediğini, daha sonra sevk kağıdı alıp doktora gittiğini, iyileşmediği için işe gelemediğini, davacının salı günü işe başladığında kendisinin işten çıkarıldığını, cuma gününe kadar süre verildiğini ve cuma gününün son olduğunu söylediğini, cuma günü de işten ayrıldığını, davalı tanığı Ö. Z., davacının cuma günü hasta olduğunu söyleyerek vizite kağıdı istediğini, işyerine salı günü geldiğini, kendisine doktora gidip gitmediğini sorduğunu, davacının gidemedim dediğini, her hangi bir gerekçe göstermediğini, peki neden işe gelmedin? diye sorduğunda yine gelemedim dediğini ve bir şey belirtmediğini, bunun üzerine davacıyı patronlarının çağırdığını ve sen bizi dikkate almıyorsun, kaale almıyorsun, işe gelmiyorsun diyerek davacıyı işten çıkardığını, bu konuşmanın salı günü olduğunu ancak davacıyı ne zaman işten çıkardıklarını bilmediğini beyan etmişlerdir.
Mahkemece davacı tanıkları ve davalı tanığı Ö.'ün beyanları dikkate alınarak yukarıdaki gerekçe ile davacının iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu kabul edilmiştir.
Mahkeme kabulünde olduğu gibi davacı cumartesi ve pazartesi olmak üzere iki iş günü devamsızlık yapmıştır. Pazar günü işyerinde çalışma olmaması nedeniyle işyerine gelmemiştir.
Kanuni tanımdaki işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü işine devam etmemesi eyleminde olaydaki cumartesi ve pazartesi günleri arasına denk gelen hafta tatili gününün bulunması hukuki kesinti yaratmaz. Bu nedenle İş Kanununun 25/II-g maddesindeki işverenin haklı feshi nedeni tahakkuk etmiştir.
Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.03.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Somut olayda işveren, davacı işçinin iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini ileri sürmüş, yerel mahkemece davacının işgünü olan 26.01.2008 (cumartesi) ve 28.01.2008 (pazartesi) tarihlerinde işe devam etmediği, 29.01.2008 tarihinde işe geldiği, 27.01.2008 pazar gününün işgünü olmaması nedeniyle davacının ardı ardına iki gün devamsızlığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle işverence gerçekleştirilen feshin haksız olduğu kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatlarını hüküm altına alınmıştır.
Sayın çoğunluk, davacının cumartesi ve pazartesi olmak üzere iki işgünü devamsızlık yaptığı, pazar günü işyerinde çalışma olmaması nedeniyle işe gelmemesinin yasada öngörülen ardı ardına iki işgünü tanımında hukuki kesinti yaratmayacağı ve işveren feshinin haklı nitelik taşıdığı gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermiştir.
Olayda tartışmalı olan husus; İşverene haklı fesih imkanı veren İş Kanunun 25/II-g maddesinde öngörülen ardı ardına iki iş günü tanımından ne anlaşılması gerektiği noktasındadır.
Türk Dil Kurumu Güncel Sözlükte ardı ardına (zarf); ara vermeden, aralıksız olarak, sürekli bir biçimde anlamında tanımlanmaktadır. Bilindiği üzere işverene haklı fesih imkanı tanıyan devamsızlık halleri İş Kanunun 25/ll-g maddesinde
. Ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde herhangi bir tatil gününden sonraki iki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işe devam etmemesi
gibi üç ayrı şekilde düzenlenmiş olup, işe gelinmeyen günler arasında başka bir günün bulunması halinde ardı ardına iki gün anlamında devamsızlıktan bahsedilemeyecektir. Zira kanun koyucu bir ay içinde herhangi bir tatil gününden sonra iki işgünü devamsızlık halini ayrıca fesih nedeni olarak göstermiş olup cumartesi işe gelmeyen ve hafta tatili olan pazar günü çalışmayan işçinin pazartesi günü ardı ardına iki gün gelmediği gerekçesiyle işten çıkarılması, Pazar günü çalışacağı yolunda onayı veya iş sözleşmesinde bir hüküm bulunmaması halinde haksız fesihtir.
Dairemizin emsal nitelikteki 02.10.2006 gün ve 2006/17602-25668 sayılı kararında da
fesih bildiriminde davacının 10.09.2005 (cumartesi) ve 12.09.2005 (pazartesi) günleri işe gelmediği için iş sözleşmesinin feshedildiğinin belirtilmiş olması karşısında ard arda iki iş gününden söz edilemeyeceği, bu durumda feshin İş Kanunu'nun 25/II-g maddesinde belirtilen haklı nedene dayanmadığı
belirtilmiş olup yerel mahkemenin davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı yolundaki kararı bu nedenle yerinde olup onanması gerektiğinden, aksine değerlendirme ile bozma yönünde oluşan sayın çoğunluk kararına katılmıyorum. 12.03.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy