(4857 S. K. m. 18, 20)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı vekili, davalı işyerinde çamaşırhane şefi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, otelcilik faaliyeti yürüten davalı şirketin yönetim kurulu kararı ile otelin çamaşırhane departmanın maliyetinin çok yüksek olması nedeni ile kapatılarak tesis ihtiyacının dışarıdan hizmet satın almak sureti ile karşılanmasına ve müşterilerin günlük çamaşırhane ile ilgili günlük ihtiyaçlarının karşılanması için mevcut çalışanlardan yeterli sayıda personel ayrıldıktan sonra geri kalan personelin iş sözleşmelerinin feshedilmesine karar verildiğini, davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece dosya üzerinde alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işverenini işletme maliyetlerini göstererek çamaşırhane bölümünü kapattığı ilgili bölümün taşeron bir şirkete verildiği kabul edilmekle birlikte, davacının iş akdine son verilirken davacının vasfına uygun başka işlerde çalışma olanağı bulunup bulunmadığına yönelik işveren tarafından bir araştırma veya çalışma yapılmadığı ve fesih son çare olduğunun işverence kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağının somu olarak araştırılması gerekir. İşçinin başka bölümde veya işyerinde değerlendirme olanağı var ise, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.
Davalı işverenin otel işletmeciliği konaklama ve eğlence işyerleri iş kolunda kalmaktadır. Otel işyerinde çamaşırhane hizmetinin alt işveren uygulaması ile dışardan temin edilmesi kararı, kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı yasal temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Kurucu işveren kararında istihdam fazlalığı meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.
Çamaşırhane bölüm hizmetinin alt işverene uygulaması ile dışardan satın alması nedeni ile bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı açıktır. Bu kararın uygulandığı da sabittir. Bu durumda istihdam fazlası davacının davalı işverenin diğer bölümlerinde veya başka bir işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığının araştırılması gerekir. Mahkemece dosya üzerinde hukukçu bilirkişiden rapor alınarak, davalı işverenin davacının vasfına uygun başka işlerde çalışma olanağı bulunup bulunmadığına yönelik bir araştırma veya çalışma yapmadığı ve fesih son çare olduğunu kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa yukarda açıklandığı gibi davacı işçinin çamaşırhane bölümü dışında başka bölümde veya varsa başka işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığının, kısaca feshin kaçınılmazlığı veya feshin son çare olduğunun anlaşılabilmesi için somut olarak keşif yapılması, insan kaynaklarından anlayan bilirkişiden rapor alınması gerekir. Bunun içinde işverenin tüm bölümlere ait çalışan kayıtları incelenmeli, SSK işçi alım ve çıkarılmasına ilişkin kayıtları getirtilmeli, işverenin yeni işçi alıp almadığı, işçi alınmış ise davacının alınan işçilerin niteliklerini taşıyıp taşımadığı, alınan veya istihdam azlığı olan bölümde veya işyerinde çalıştırılıp çalıştırılmayacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulü hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy