(4857 S. K. m. 5, 18) (2821 S. K. m. 30) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğini ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini, davalı işverenin fesihten önce ve sonra yeni işçi alındığını belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, Bankanın TMSF tarafından el konulduktan sonra diğer el konulan bir kısım banka ile birleştirildiğini, şube, bilanço büyüklüğü, nakdi krediler ve talipteki kredilerin sayılarının yıldan yıla düştüğünü, mevduat bakiyesi, ipotek fekki ve personel gelişiminin yıllara göre azaldığını, davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, iddia edildiği gibi yeni işçi alınmadığını, belirtilen kişilerin staj yapanlar olduğunu, güvenlik nedeni ile bir kişi ve TMSF tarafından geçici görevlendirilen 3 kişi dışında yeni işçi alımı olmadığını, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece dosya üzerinde alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işverenin gerçekleştirdiği feshin usulüne uygun yapılmadığı, feshin geçerli nedene dayandığının ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının davacının 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından işe başlatmama tazminatının alt sınırından belirlenmesi, davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işverenin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir.
İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel kararlardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, gizli, örtülü işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerinin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel karan aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel fazlalığın meydana gelip gelmediği, işverenin bu karan tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyiflilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi- feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Şube, bilanço büyüklüğü, nakdi krediler ve talepteki kredilerin sayılarının yıldan yıla düşmesi, mevduat bakiyesi, ipotek fekki ve personel gelişiminin yıllara göre azalması, işyeri ve işletme dışı nedenlerden kaynaklanan nedenle olup, bu nedenle işten çıkarma kararı bağlı bir işletmesel karardır. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun kalıcı olarak belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, bağlı işveren karan nedeni ile gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işçi çıkarmadan önce önlem olarak feshe son çare olarak bakmalı ve mümkün olduğu taktirde fesihten kaçınmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekle özgür olan işveren, işletmesel karan uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Türk İş Kanunu'nda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Mahkemece dosya üzerinde alınan hukukçu bilirkişiden alınan rapor itibar edilerek, sonuca gidilmiştir. Hukukçu bilirkişi Davalı Bankanın etkinliği ve operasyonel verimliliği arttırmak için personel azaltılması dışında farklı ne gibi tasarruflar gerçekleştirdiği ve ne gibi önlemler aldığını açıklayamadığı, fesih gerekçesinde iş süreçlerinde azalma olmasına rağmen bankada düzenli ve sürekli şekilde fazla mesai yapıldığı, şube sayısının azaldığı, ancak davacının şube çalışanı olmadığı, bir çalışanın 2008 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarında sırası ile fazla çalışma süresinin yaklaşık 31, 24, 20 ve 24 saat olduğu, gerçekleştirilen işlem sayısında azalma olmadığı, ekonomik azalmaların %10 civarında olduğu, ancak çıkarılan işçi oranının %20 olduğu, işyerinde Mart ayında çalışan 288 işçi olduğu belirtilmesine rağmen bordro icmallerinde 338 kişi gözüktüğü, stajyerlerin okulları açık olduğu dönemde çalıştırıldığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı tespitinde bulunmuştur. İş sözleşmesi aynı nedenle feshedilen bir başka işçinin açtığı ve İstanbul 2. İş Mahkemesi'nde görülen davada, iki bankacı ve bir hukukçudan oluşan bilirkişi heyeti, yine dosya üzerinde yaptıkları incelemede Bankanın bilanço büyüklüğünün, nakdi krediler ve takipteki krediler sayısının, mevduat bakiyesinin, ipotek fekkinin sürekli yıllar itibari ile azaldığı, küçülme kararı aldığı, toplu işçi çıkarma prosedürüne uygun olarak 325 işçiden 42 işçiyi işten çıkardığı, feshin geçerli nedene dayandığı tespitinde bulunmuşlar, adı geçen mahkemece feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmiştir. Her iki mahkeme karan ve bilirkişi raporu arasında çelişki doğmuştur.
Öncelikle bankanın bilanço büyüklüğünün, nakdi krediler ve talepteki krediler sayısının, mevduat bakiyesinin, ipotek fekkinin sürekli yıllar itibarı ile düşmesi ve şube sayısını azaltması, küçülme karan alması sonucu istihdam fazlası meydana geleceği açıktır. Ancak davalı işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, fesihle çelişen uygulamalara girip girmediği, feshin kaçınılmaz olup olmadığının ve feshe son çare olarak bakılıp bakılmadığının somut olarak araştırılması gerekir. Aynı işyerinde çalışan ve iş sözleşmeleri aynı nedenle feshedilen davacı ve diğer işçilerin açtığı feshin geçersizliği davasında öncelikle bilirkişi raporları ve mahkeme kararları arasındaki çelişki giderilmeli, işverenin işçi alımı ve çıkartılmasını gösteren SSK icmal bordroları getirtilmeli, işçi hareketleri izlenmeli ve gerekirse yeniden keşif yapılarak bankacı, endüstri hukukçu bilirkişi heyetinden tekrar rapor alınarak yeni işçi alınıp alınmadığı, davacının başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı, fazla mesailerin yapıldığı da dikkate alınarak fazla mesailer kaldırılarak feshin önlenip önlenemeyeceği, fazla mesailerin istihdamı sağlayıp sağlamadığı feshin kaçınılmazlığı yönünden incelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy