(4857 S. K. m. 2, 18) (2821 S. K. m. 60)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, feshin geçersizliği isteminin reddine, kötüniyet tazminat isteminin tefrikine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Yargıtay Kararı
Davacı vekili, davalı işyerinde muhasebe elemanı olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, ayrıca ihbar tazminatının 3 katı tutarında kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davalı işyerinde fesih bildirim tarihinde 30 işçiden az işçi çalıştığını, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, ayrıca iş sözleşmesinin de yeniden yapılanma nedeni ile işletme gerekleri ile feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, SSK kayıtlarına göre davalı işyerinde Kasım 2007 tarihinden itibaren çalışan sayısının 30 işçiyi geçmediği, davacı tarafın iddia ettiği diğer şirkete ait 3 işçi dahil edilse dahi fesih bildirim tarihinde çalışan sayısının30 işçiyi bulmadığı, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesi ile davanın reddine, kötüniyet tazminatı ile ilgili sitemin tefrikine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Dosya içeriğine göre davacı işçinin çalıştığı davalı işyerinde fesihten önce Ocak 2008 ayında 24 işçi çalıştığı, takip eden ayda 6 işçi işe alındığı ve Mart ayında ise 5 işçinin işten çıkarıldığı, davalı şirket ortağının bir dergiye verdiği demeçte Türkiye'de iş ortakları bulunduğunu, İzmir de depoları olduğunu, İstanbul ilinde 8 satış temsilcilerinin olduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece Mart ayında işten çıkarılanları işe iade davası açıp açmadıkları, İzmir ilindeki depo işyerinde çalışan olup olmadığı, İstanbul ilindeki satış temsilcilerinin SSK bildirgesinde yer alıp almadığı, mevcut işçi sayısına dahil olup olmadığı araştırılmadan sonuca gidilmiştir. Fesih bildirim tarihinde 30 işçinin tespiti için belirtilen olguların açıklığa kavuşturulması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy