(5953 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 187, 188, 202, 388, 389, 416, 417, 423) (818 S. K. m. 43, 44, 50, 51, 101, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 139, 161, 325) (4857 S. K. m. 5, 26, 28, 31, 32) (6762 S. K. m. 1235, 1259) (4721 S. K. m. 2) (5521 S. K. m. 7) (1136 S. K. m. 164, 169) (9. HD. 20.04.2010 T. 2008/23521 E. 2010/11354 K.) (9. HD. 11.02.2010 2008/17722 E. 2010/3192 K.) (YHGK. 05.07.2000 T. 2000/9-1079 E. 2000/1103 K.) (YHGK. 23.02.2000 T. 2000/15-71 E. 2000/116 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı Avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.4.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat E. T. Ö.'la karşı taraf adına Avukat Meral Tanyeri Özalp geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi N. Doğan Ceylan tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalı şirket bünyesinde yer alan Radikal Gazetesinde polis adliye muhabiri olarak Basın İş Yasası kapsamında 5.11.1999-4.12.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işverence feshedildiğini, Basın İş Yasasının 14 üncü maddesinde öngörülen ikramiyenin ödenmediğini, muhabir olan davacının işi gereği fazla mesai yapıp hafta tatili, bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak alacaklarının ödenmediği iddia ederek ikramiye, fazla mesai, hafta tatili, bayram-genel tatil ücretleriyle bunların %5 fazlalıklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının iş akdinin haklı sebeplerle feshedildiğini, tüm haklarının ödendiğini ve zamanaşımı itirazında bulunarak açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında işçilik alacaklarının zaman aşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu eksik bir borç haline dönüştürür ve alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Uygulamada, fazlaya dair hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay H.G.K. benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya dair hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi davaya konu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumuyla ilgili olmayıp istenmesini, önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
İşte bundan dolayı, yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.
Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu eksik bir borç haline dönüştürür ve alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, 20.12.1974 gün ve 6155-17127 Sayılı Daire kararında da belirtildiği veçhile (bu karar için de yukarda anılan dergi, sayfa 637 ve devamına bakınız); savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının Kanunun öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür (H.U.M.K. 202/11). Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Usulün 202. 187. ve 188 inci maddelerinin birlikte incelemesinden çıkan sonuç budur. Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazıyla karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu'nda, gerekse B.K.nda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına dair davalar, hakkın doğumundan itibaren, B.K.'nun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları sebebiyle sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık sebebiyle tazminat, 26/2 maddesindeki tarafların maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddede belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama sebebiyle öngörülen tazminat istekleri 10 yıllık zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacıyla açacağı dava B.K.nun 125 inci maddesi uyarınca 10 yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 s. kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 s. kanunda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 Sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, B.K.nun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 20.4.2010 gün 2008/23521 E, 2010/11354 K).
T.T.K.nun 1259 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında yazılı bir yıllık zamanaşımı, aynı Kanunun 1235 inci maddesi uyarınca gemi adamlarının hizmet ve iş mukavelelerinden doğan alacaklarının bir rüçhan hakkı olarak gemi bedeli üzerindeki talebiyle ilgili olup genel anlamda, hizmet ve iş mukavelelerinden doğan ücret alacaklarının B.K.nun 126 ncı maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.
Kanundaki zamanaşımı süreleri, B.K.nun 127 nci maddesi gereğince, tarafların iradeleriyle değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve İş Sözleşmesinin feshiyle alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 5.7.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (B.K. m. 128). B.K.nun 101 inci maddesince, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuunu ve bunun zamanaşımını aralarındaki hukuki ilişkinin niteliği düzenler. Zira müteselsilen borçluluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. Ancak rücu hangi hukuki ilişki veya yasal sebeple doğmuş olursa olsun rücu zamanaşımı rücua sebep olan ödemenin yapıldığı andan itibaren işlemeye başlar ve bu zamanaşımı süresi de, yukarda açıklandığı üzere, ödemeyi yapan ve rücu edenle edilen kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre saptanır.
B.K.nun 128 inci maddesiyle zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin 1. fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu zamanda başlayacağı esasını kural olarak getirmiştir. Belirtmek gerekir ki, borç belirli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceliyet kesbedeceğinden aynı Kanunun 130. maddesi hükmü göz önünde tutularak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Kanun koyucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasını kafi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borçlunun sözü geçen Kanunun 101 inci maddesinde yazılı şekilde temerrüde düşürülmesine lüzum yoktur.
Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 128 inci maddenin 2 nci fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zamanaşımı haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde, bu durumda zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zamanın tesbitini yeterli görmüştür. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kullanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılamadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkilerinde zamanaşımının bu haberin verilebileceği yani para ve diğer alacakların verildiği tarihin zamanaşımına başlangıç olarak alınması gerekir.
B.K.nun 131 inci maddesi gereğince asıl alacak zaman aşımına uğradığından faiz ve diğer ek haklarda zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. B.K.nun 133/2 nci maddesince alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece davaya konu alacak için söz konusudur.
Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.
B.K.nun 132/4 üncü maddesinde Hizmet mukavelesinin devam ettiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiş ve hizmetçi terimi kullanılmıştır. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı yoktur. Hizmetçiden kastedilen; kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkıyla sıkı ilişkileri olan kimsedir.
B.K.nun 133 üncü maddesinde zamanaşımını kesen nedenler sınırlama getirmeksizin gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), bu nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Bu bağlamda B.K. 139 uncu maddesinden de söz edilmesi zorunludur.
B.K.nun 139 uncu maddesi zamanaşımından feragati düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına dair yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O sebeple borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikrarının, zamanaşımı definden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır. (Yargıtay H.G.K.'nun 19.11.1963 T. 5924-6419 sayılı kararı) Dahası, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı defini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve MK. madde 2.'ye aykırıdır. Hukuken korunamaz (HGK. 23.2.2000 gün ve 2000/15-71 E, 2000/116 K).
B.K.nun 133/2 nci maddesi hükmü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. B.K.nun 135 inci maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemiyle mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikayette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin şikayet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını kesen bir sebep olacaktır.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya dair her işleminden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler (B.K. m. 135-136).
B.K.nun 133/2 nci maddesi gereğince takas def'i zamanaşımını keser ve 136 ncı maddesi gereğince de dava devam ettiği sürece hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar.
B.K.nun 134 üncü madde hükmü, Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı katedilmiş olunca diğerlerine karşı da katedilmiş olur kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser.
Bu hükmün haksız fiillerden doğan müteselsil sorumlulukta sadece tam teselsülde yani B.K. madde 50'ye dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulacağı; buna karşın eksik teselsülde yani B.K. madde 51'e dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulmayacağı kabul edilmelidir. Yine halefiyette borçlu alacaklının yerine geçtiğinden, alacaklının alacak hakkının tabi olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır. Bunun sonucu olarak halefiyetten yararlanan rücu hakkı sahibinin, diğer borçlulara rücu hakkı alacaklının sahip olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır.
B.K.nun 137. maddesinde hangi hallerde zamanaşımına ilaveten 60 günlük munzam müddetten yararlanılacağı sınırlı bir biçimde sayılmış, ayrıca sayılan hususlardan dolayı daha önce davanın reddedilmiş olması koşulu öngörülmüştür. Bu düzenlemede davanın açılmamış sayılmayla sonuçlanması haline yer verilmemiştir.
5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu sebeple zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.
Somut olayda davalı vekili ıslah dilekçesinin tebliği üzerine süresinde usulüne uygun biçimde ıslahla arttırılan miktarlara karşı zaman aşımı defiinde bulunmuştur.
Mahkemece davalı tarafın ıslaha yönelen zaman aşımı defii üzerinde durulmamıştır.
Davalı tarafın zaman aşımı defii üzerinde durularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
3-) Davacının bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenip ödenmediği taraflar arasında ihtilaflıdır.
Mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek davacının bayram-genel tatil ücret talebinin ve bunun %5 fazlalık alacaklarının tahsiline karar verilmiştir. Ancak dosyaya davalı vekili tarafından sunulan bir kısım aylara ait imzasız bordrolarda davacı lehine tatil mesai adı altında ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Davalı vekili davacının tatil günleri çalışma ücretinin ödendiğini, gerekirse ücretinin ödendiği banka kayıtlarının celbini talep etmiş ise de davalı tarafın bu savunması üzerinde de durulmamıştır.
Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak sureti ile bir kısım aylara ait bordrolarda tahakkuk ettirilen tatil mesaisinin mahiyeti belirlenerek hüküm altına alınan alacak kalemine dair olduğunun saptanması halinde ödenip ödenmediğinin davacı tarafın itirazı halinde banka kayıtlarının celbi suretiyle tespiti ve sonucuna göre bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
4-) Davanın kısmen reddi sebebiyle davalı lehine takdir edilen vekalet ücretinin miktarı konusu taraflar arasında ihtilaf konusudur.
Yargılama giderlerinden sayılan ve H.U.M.K.'nun 423, Avukatlık Kanunu'nun 169 ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 1 inci maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı sıkıya bağlı bulunan avukatlık ücretinin; haksız çıkan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haksız davranışta bulunan bir kimsenin, bu haksız davranışının bütün sonuçlarından sorumlu tutulması hukukun genel kurallarındandır. H.U.M.K.'nun, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesine dair 417 nci maddesi bu ilkeye dayanmaktadır. H.U.M.K.'nun 388. ve 389 uncu maddeleri uyarınca hükmün, taraflara yönelik olarak kurulması gerekir. Kural olarak, davada haklı çıkan taraf kendisini vekil temsil ettirmiş ise, vekalet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir. Her iki tarafın kısmen haklı kısmen haksız çıkması durumunda, her iki tarafta vekalet ücretinden sorumlu tutulacak, vekalet ücreti kabul edilen miktara göre davacı yararına, reddedilen miktara göre ise davalı yararına hüküm altına alınacaktır.(H.U.M.K. m.416, M.417).
Vekalet ücretinin, her yıl Aralık ayında Türkiye Barolar Birliği tarafından yayımlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından onaylanan Avukatlık Ücret Tarifesindeki hükümlere ve oranlara göre belirlenmesi gerekir.
4667 Sayılı Kanunun 77 nci maddesiyle değişik 1136 Sayılı Avukatlık Yasası'nın 164/son maddesinde dava sonunda, kararla tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağı belirtilmiş ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3 üncü maddesinde de Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti ... biçiminde anılan yasa hükme koşut bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere gerek Avukatlık Yasası ve gerekse de yasaya dayalı olarak hazırlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde yer alan düzenlemeler; H.U.M.K.'nun davanın taraflarına ve hükmün kimlere yönelik olarak kurulacağına dair hükümlerini kaldırıcı veya değiştirici nitelikte değildir. Aksine, hükmün ve ayrıntısı niteliğindeki yargılama giderlerinin ve yargılama giderlerine dahil bulunan vekalet ücretinin davanın tarafları hakkında kurulması gerekir. Avukatlık Yasası'ndaki, vekalet ücreti avukata aittir biçimindeki düzenleme hükmü kuran mahkemeye değil, vekil vekil edene yönelik bir kuraldır. Bu yorum ve varılan sonuç aynı maddedeki bu ücret, iş sahibinin borcu sebebiyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez biçimindeki düzenleme ile de doğrulanmaktadır.
Avukatlık (vekalet) ücreti H.U.M.K.'nun 423/6 ncı maddesinde açıkça belirtildiği yargılama giderlerindendir. Vekalet ücreti de, diğer yargılama giderleri gibi müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı bir surette bağlı feri haklardandır. Feri hakların sonuçlandırılması ve karara bağlanması, asıl hakkın sonuçlandırılmasına ve karar verilmesine bağlı olacaktır.
H.U.M.K.'nun 389. maddesine göre, hüküm kısmında iki tarafa yükletilen hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi zorunluluğu tekrarlanmıştır. Bu sebeple davaların birleştirilmesi durumunda, asıl ve birleşen davaların birbirinden bağımsız, müstakil davalar olması sebebiyle hüküm kısmında her bir dava hakkında o davaya dair vekalet ücretleri ve mahkeme masraflarıyla birlikte ayrı ayrı hüküm kurulması gereklidir.
Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler sebebiyle davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Dairemiz kararlarında fazla çalışma, hafta tatiliyle ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9. HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla davaya konu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak B.K.nun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44 üncü maddelerine göre ve yine 5953 Sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma, hafta tatiliyle ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Kısmen reddedilen miktar B.K.'nun 43, 44, 161/son ve 325/son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemez.
Kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine kısmı red sebebiyle vekalet ücreti takdir edilmesi doğru ise de hüküm altına alınan alacak kalemlerinden yapılan hakkaniyet indiriminin reddedilen kısmın hesabında dikkate alınması sonucu fazla vekalet ücreti takdiri hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 825.00 (TL) duruşma avukatlık parasının davacı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 19.04.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy