(4857 S. K. m. 18, 20, 21, 25) (818 S. K. m. 53)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, Gazi Bulvarı Şube Müdürü olarak çalışan davacının kendisinin ve personelinin mevzuat dışı uygulamaları nedeniyle davalı işvereni zarara uğrattığını, zarardan birinci derecede sorumlu olduğunu, bu nedenlerle feshin haklı ve geçerli bir nedene dayandığı belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece alınan uzman bilirkişi raporu doğrultusunda şube müdürü olan davacının asil görevlerinden en önemlisinin banka adına satın aldığı parayı kredi kullandırılarak satmak olduğu, bu nedenle de zamanlarının çoğunu Şube dışında yeni pazarlar aramakla geçirdiği, bu durum dikkate alındığında davacının kredi verilecek firmalarının ve bu firmalara kefalet verecek şahısların ve teminatlarının sorgulanmasını, teminatların bilgisayara giriş işlemlerinin yapılmasını tek başına gerçekleştirmesinin zaman bakımından mümkün olmadığı, ekip çalışması ile bunun gerçekleştirilebileceği anlaşılmış ise de, davacının kendisine verilen sicil şifresini koruyamadığı, daha evvel usulsüz kredi nedeniyle hakkında ihtar cezası verilmesine rağmen aynı Şirkete kredi verilmesi sırasında çok titiz davranması gerektiği gibi kendisine verilen sicil şifresini de koruması gerektiği, davacının ve personeli Barış Turan'ın halen İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2008/226 Esas sayılı dosyası üzerinden nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından dolayı ayrıca bilerek ve isteyerek örgüte yardımcı olmaktan dolayı haklarında açılan kamu davalarının devam ettiği, davacının yukarıda belirlenen usulsüz işlemleri, personelinin açık hatası ve kasıtlı işlemlerini denetlememesi, ayrıca sicil şifresini korumamasının işverence haklı ve geçerli bir fesih sebebine dayanak oluşturduğu, feshin 4857. sayılı Kanunun 25./II.-e maddesinde düzenlemeye uygun olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009-2008/10347 sayılı kararı).
Dosya içeriğine göre, davalı bankada şube müdürü olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi mevzuata uygun davranmaması nedeniyle bankayı zarara uğrattığı ve bu zarardan birinci dereceden sorumlu olduğu gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e maddesi uyarınca feshedilmiştir. Davalı banka müfettişliğince yapılan ve feshe dayanak yapılan incelemede davacının onayladığı kredilerle bankanın dolandırıcı şahıs ve firmalar tarafından 1,1 milyon YTL dolandırılmasına sebebiyet verdiği, olumsuzluğun ortaya çıkarılmasını müteakip, dolandırıcılık olayını fark etmediğini ileri sürerek, gerekli bildirimleri ilgili makamlara yapmadığı ve olayda sicil ve şifresinin bilgisi haricinde kullanıldığını ifade ettiği, kredi süreçlerinin takip ve kontrolünü gerçekleştirmediği, şube içi kontrol mekanizmalarını gerekli şekilde işletmediği, kredili firmalar nezdinde maddi teminat noksanlıklarının giderilmesi, teminata alınan çek ve senetlerin hatır mahiyetinde olmaması ve istihbaratlarının yapılması yönünde şube personelini yönlendirmediği, böylelikle bankayı potansiyel riskinin artmasına sebebiyet verdiği, bu hususta daha önce de uyarıldığı, kredi tahsis ve izleme süreçlerinde yeterli etkinliği sağlayamadığı, bankayı yüksek tutarda kanuni takip riskine maruz bıraktığı belirtilmiştir. Davacı ve bir kısım sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik, ayrıca bilerek ve isteyerek örgüte yardımcı olmak suçlarından İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/226 esas sayılı dosyası ile kamu davası açılmış olup, davanın devam ettiği anlaşılmaktadır.
Feshe dayanak yapılan müfettiş raporunda davacı tarafından yapıldığı belirtilen mevzuata aykırı işlemler bilirkişi raporunda ayrı ayrı irdelenmemiştir. Öncelikle, üniversitelerin ticaret ve iş hukuku kürsülerinde görevli öğretim üyeleri ile bir bankacıdan oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulu aracılığı ile müfettiş raporunda belirtilen eylemler tek tek ele alınarak, bankacılık mevzuatına aykırı olup olmadıkları, her kredi işlemindeki potansiyel riskin ötesinde bir risk oluşturulup oluşturulmadığı, şifre güvenliğinde davacının bir ihmalinin bulunup bulunmadığı, bankanın zarara uğrayıp uğramadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Öte yandan, davacı bankayı dolandıran şebekeye bilerek yardım etmediğini, şifresinin örgüte bilerek yardım ettiği müfettiş soruşturması ile belirlenen personel tarafından çalınmış olabileceğini belirtmiştir. Davacının örgüte bilerek yardım edip etmediği, şifre güvenliğinde ihmalinin bulunup bulunmadığı açılan ceza davasının da konusu olduğuna göre, sözü edilen ceza davasının sonucu beklenmeli, ceza davası sonuçlandıktan sonra dosya içeriği ile birlikte değerlendirme yapılarak feshin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir. Borçlar Kanununun 53.maddesine göre hukuk hâkiminin ceza davasında tespit edilen maddi olgulara bağlı olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy