(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 32, 41, 53, 68) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (9.HD. 11.02.2010 T. 2008/17722 E. 2010/3192 K)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ücretli izin, fazla mesai, asgari ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı şirkette tır şoförü olarak 01.11.1995-09.05.2005 tarihleri arasında asgari ücret + 375 Euro sefer priminden oluşan ücretle çalıştığını, her ay ortalama 2 kez yurt dışı sefer yaptığını, davalı şirket yetkililerince yıllık ücretli izin kullandırılmadığından izin ücretlerinin ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişi tarafından düzenlenen raporda belirtilen fazla mesai ücretlerinin ödenmesi konusunda davalı işverenliğe 20.04.2005 tarihinde ihtarname keşide ettiğini ancak müvekkili tarafından ihtarname çekilmesi üzerine işinde zorluk çıkarılmaya başlandığını, bu durumda müvekkilinin Bakırköy 6. Noterliğinden keşide ettiği 09.05.2005 günlü ihtarname ile iş sözleşmesini haklı olarak feshetmek zorunda kaldığını belirterek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve asgari ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, 1.11.1995 tarihinde şoför olarak işe başlayan davacının 9.5.2005 tarihinde işten ayrıldığını, keşide ettiği 9.5.2005 günlü ihtarname ile kendisine zorluk çıkarıldığı yolundaki iddialarının gerçek dışı olduğunu ve davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, davacının Bakırköy 6. Noterliğinden keşide ettiği 9.5.2005 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini kendi iradesi ile istifa suretiyle sona erdirdiğinden ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacıya asgari ücretlerinin ödendiğini, fazla mesai yapmadığı için fazla mesai ücreti ödenmediğini, çalıştığı sürece izinlerini kullandığını ve kullanmadığı ücretli izin karşılıklarının ödendiğini, yurt dışı şoförlerin fazla mesai yapmasının ulusal ve uluslararası trafik kuralları nazara alındığında mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece istem kısmen hüküm altına alınmıştır.
Karar, yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/15176 E, 2009/31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göreve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda; davacı yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücretinin ödenmediği gerekçesi ile iş akdini feshetmiştir. Yıllık ücretli izin, işçiye tanınmış ve anayasal temeli olan bir dinlenme hakkıdır. Bu haktan vazgeçilemeyeceği de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53. maddesinin 2. fıkrasında hükme bağlanmıştır. İş ilişkisinin devamı süresinde bu hakkın paraya dönüşmesi de mümkün değildir. Yıllık izin ücreti her ne kadar fesihle birlikte ücrete dönüşüyorsa da anayasal dinlenme hakkı gereğince tüm çalışma hayatı boyunca yıllık izin kullandırılmaması davacı açısından iş sözleşmesini bozma nedenidir. Davacı uluslararası sefer yapan araçta tır şoförü olarak çalışmıştır. Karayolları Trafik kanununa göre bu tür araçları kullanan şoförlerin çalışma süreleri olup takometrelerle izlenmektedir. Ayrıca davacıya sefer primi de ödendiği anlaşılmaktadır. Davacının fazla mesai ücret alacağı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yakarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy