(4857 S. K. m. 25)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F.Benli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı iş yerinde 01.08.1993 - 01.10.2004 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın sonlandırıldığı ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının kendi isteği ile işi bırakması nedeni ile iş akdinin sonlandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece iş akdinin davacı tarafından haklı bir nedene dayanılmaksızın sonlandırıldığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin iş yerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II-(g) bendinde, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince iş yerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek iş yerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur(Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/ 21656 E, 2008/ 18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen iş günlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İş yerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İş günü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
Somut olayda davacının iş akdinin terk nedeni ile sonlandırıldığı ileri sürülmektedir. Bu hususta ispat yükü kendisine düşen davalı işveren tarafından davacının 05.11.2004 tarihinde işe devam etmediğine ilişkin ibraz edilen devamsızlık tutanağı işveren tarafından tek taraflı olarak her zaman düzenlenebilecek niteliktedir. Davalının savunmasında ileri sürdüğü terk hususunu doğrulayan davalı tanığı işverenin kız kardeşi olup, davacıyı hakkındaki bir şikayet nedeni ile uyardığını bunun üzerine davacının işi bırakıp gittiğini ifade etmiştir. Davacının devamsızlığına ilişkin 05.11.2004 tarihli tutanakta tanık anlatımında belirtilen bu olaydan ve davacının iş yerini terk ettiğinden bahsedilmemektedir. Her ne kadar diğer davalı tanığı da davacının işi terk ettiğini beyan etmiş ise de, bu tanığın olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisi bulunmamaktadır. Davacının çalışma süresi 6 yılın üzerinde olup, ortada haklı bir sebep yokken iş akdini tüm işçilik haklarında vazgeçecek şekilde sonlandırması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı iş veren tarafından iş akdinin haklı nedenle feshedildiği kuşkuya yer bırakmayacak şekilde geçerli delillerle ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesi hatalıdır.
2. Davalının temyiz itirazları yönünden ise taraflar arasında ki uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasındadır
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/15176 E, 2009/31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda davacının davalı iş yerinde günlük çalışmasının 07.30-18.30 saatleri arasında gerçekleştiği dinlenilen davacı ve davalı tanıklarının ortak beyanları ile sabittir. Ancak dava dilekçesinde davacı, haftada kaç gün çalışıldığı hususunda bir açıklama yapmamıştır. Dinlenilen davacı tanıklarından biri, davacının Cumartesi günleri nadiren çalıştığını beyan etmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek, haftalık fazla çalışma süresi 5 saat olarak belirlenmiştir. İş yerinin çocuk yuvası olması nedeni ile her Cumartesi günü çalışma yapılmayacağı dikkate alındığında davacının hafta da 5 gün, ara dinlenmeler düşüldükten sonra günde 9.5 saat çalıştığı, bu durumda davacının haftalık çalışma süresinin 47.5 saat olduğu anlaşılmaktadır. Hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
Öte yandan bilirkişi tarafından belirlenen fazla çalışma ücret alacağının toplamı üzerinden takdiri indirim yapılması gerekirken, haftalık çalışma süresi üzerinden indirim yapılmış olması ve davacının haftada 4 saat fazla çalıştığı kabul edilerek resen hesaplama yapılarak hüküm kurulması da hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy