(4857 S. K. m. 18, 20, 22) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına alınmıştır.
Hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup, düşünüldü.
Karar: Davalı işveren, ekonomik kriz nedeniyle üretmiş oldukları malların yurt dışı piyasasındaki fiyatların yarı yarıya düşmesi, banka faizlerinin düşmesi ihracat tutarlarının hızla düşmesi üzerine son çare ilkesi uygulanarak işyerindeki çalışma koşullarında değişiklik önerdiklerini ancak bu önerinin davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesi feshinin kaçınılmaz haline gelindiğini, davacının iş akdinin sendikal sebeplerle değil ekonomik nedenlerle sona erdirildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece işyerinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarında keşif tarihindeki verilerek göre değerlendirme yapıldığı, oysa her davanın açıldığı gündeki duruma göre değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle raporların hükme esas alınmadığı, iş sözleşmesinin 29.12.2008 tarihinde feshedildiği, ancak kriz nedeniyle alınması gereken önlemlerin bu tarihten sonra düşünüldüğü ve kısa çalışma ödeneği için 24.03.2009 tarihinde başvuruda bulunulduğu, feshin davalı tarafından geçerli bir nedene dayandığının ispatlanmadığı, buna karşılık davacının iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayandığını kanıtlandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmediği halde, işlemsel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekle serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenini mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, gizli, örtülü işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkartılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyeti yerine, bir nevi işverence işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshinin İş Kanunu'nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararları denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar veremeyecektir.
İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve iş yeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa önem arzeder. İşveren işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı, işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu'nun 18. maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin gücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına edip etmediği ediyorsa ölçüsünün ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla işveren, işe aide davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edildiği kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yenilen yapılandırma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme işçi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni pazarlama sisteminin uygulamaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerinde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, iş yeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurtdışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hale çıkartma), Lean-management'in veya grup çalışma sisteminin uygulama sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alınan yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve fesih ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkanının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetime tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğuna uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi) işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetim) ve işletmesel kararı sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çara olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir (06.10.2008 gün ve 30274-25209; 11.09.2008 gün ve 25324 -23401 sayılı kararlar)
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren, işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğinin ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağı ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi ekonomik kriz, satışların düşmesi, üretim durma noktasına gelmesi, enerji ve girdi maliyetlerinin artması, üretilen ürünlerin yurt dışı piyasasındaki fiyatların yan yarıya düşmesi, banka faizlerinin düşmesi, kredi vadelerinin düşmesine bağlı olarak bunların kullanılmaz hale gelmesi, siparişlerin iptal edilmesi gibi nedenlerle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik önerisinde bulunulduğu, ancak teklifi reddettiğinden dolayı İş Kanunu'nun 18. maddesi gereği feshedildiği bildirilmiştir.
Dosyada mevcut iş şartlarında değişiklik önerisine ilişkin yazıda ekonomik kriz vb. nedenleri personel servisinin kaldırılması, sabah kahvaltısının ve akşam yemeğinin kaldırılması ve işverenin takdirine bağlı olarak bir ay ücretsiz izin kullandırılması konusunda yazılı cevabını 6 iş günü içinde bildirmesi gerektiği davacıdan istenmiştir. Davalı işverence 25.11.2008 ve 26.11.2008 tarihlerinde olmak üzere iki kez toplu işçi çıkarma bildiriminde bulunulmuş ve yapılan değişiklik önerisini reddettikleri için toplam 44 işçinin işten çıkarılacağı bildirilmiştir. Yine davalı işverence 24.03.2009 tarihinde kısa çalışma ödeneği talebinde bulunulmuş olup, Bakanlıkça 23.03.2009-01.09.2009 dönemi için talebin kabul edildiği 14.04.2009 tarihli yazı ile bildirilmiştir. Davalı işveren beyanına göre 2008 ayı içinde 9, 29.12.2008 tarihinde 35, Ocak 2009 tarihinde 6 ve Şubat 2009 tarihinde 1 olmak üzere toplam 51 işçinin iş sözleşmesi feshedilmiştir.
İşyerinde fesih tarihinde ve özellikle çalışma koşullarında değişiklik önerisinin yapıldığı tarihte çalışan toplam işçi sayısı, sendikalı-sendikasız işçi sayısı, sendikadan istifa edip de çalışan işçi sayısı, halen çalışanlardan kaç tanesinin sendikalı olduğu, sendikal örgütlenmenin işyerinde ne zaman başladığı, toplu iş sözleşmesi bağıtlanıp bağıtlanmadığı gibi hususlar dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır. Öncelikle belirlenen yönlerden davalı işverenden, Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan ve ilgili sendikadan bu konuda gerekli bilgiler istenmelidir.
Öte yandan çalışma koşullarında esaslı değişiklik içeren önerinin çalışan tüm işçilere yapılıp yapılmadığı, kaç işçinin öneriyi kabul ettiği, öneriyi kabul edenlerden sendikalı olup olmadığı, öneriyi kabul etmeyenlerden kaç işçinin işten çıkarıldığı, düşünülen değişikliğin gerçekten uygulanıp uygulanmadığı da uyuşmazlığın çözümü bakımından önem arz etmektedir. Son olarak çelişkili davranma yasağı kapsamında fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığı, varsa alt işverenlik uygulamalarının Kanuna uygun olup olmadığı gibi hususlar da araştırılarak; gerekirse yeniden bir bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanmadığı ya da fesihte sendikal neden olup olmadığı belirlenmelidir. Bu nedenlerle eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy