(4857 S. K. m. 110) (Konut Kapıcıları Yönetmeliği m. 3, 4)
Dava: Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16.10.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi Ş.Çil tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşyerinde kapıcı-kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında, işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu sebeple 1475 Sayılı Yasada olduğu gibi, 4857 Sayılı İş Kanununda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110. maddede Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. hükmüne yer verilmiştir.
Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kuramlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.
Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.
Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.
Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.
Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.
Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.
Somut olayda, davalı apartmanda kaç daire olduğu, ısınma türünün ne olduğu araştırılmış değildir. Davalının cevap dilekçesinde apartmanda 11 daire olduğu belirtilmiş ise de bu konu dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır.
Tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığını ispat yükü davacı işçi üzerindedir. Bu noktada apartmandaki bağımsız bölüm sayısı, bahçe, otopark alanları olup olmadığı belirlenmelidir. Daha sonra dosyadaki deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak kısmi çalışma olup olmadığı belirlenmeli, gerekirse bilirkişiden ek hesap raporu alınarak sonuca gidilmelidir. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.
Davacı işçi işyerinde 7.3.2000 tarihinde çalışmaya başladığını ileri sürmüş, davalı işveren işe giriş tarihini 12.6.2002 olarak açıklamıştır. Davacı işçi bu yönde yazılı bir delil sunamamıştır. Davacı tanıklarının her ikisi de 2003'den beri davacıyı tanıdıklarını açıklamışlar, biri işe giriş tarihi konusunda bir bilgi vermezken, işyerinin 300 metre uzağında fırında çalıştığını söyleyen davacı tanığı, davacının kendisine tanışmalarından 1.5-2 yıl önce girdiğini söylediğini bildirmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığı beyanı esas alınarak işe giriş tarihi 1.1.2001 olarak kabul edilmiştir.
Davacı işçi işe giriş tarihini kesin olarak kanıtlayabilmiş değildir. Davacıdan duyduğunu anlatan soyut nitelikteki tanık beyanına göre işe giriş tarihinin tespiti yerinde değildir. Bu durumda, davacının savunmada geçtiği üzere 12.6.2002 tarihinde girdiği kabul edilmeli sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 900.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 16.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy