(4857 S. K. m. 2) (5393 S. K. m. 67)
Dava: Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi …. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı Trabzon Belediyesi … Şirketi işçisi olarak Park Bahçeler Müdürlüğünde çalıştığını, 2009/12. ayında Trabzon Belediye Başkanlığınca sözleşmesinin fesih edildiğini, daha sonra tarafına bundan sonra Teknik Atık işinde çalışacağının bildirildiğini, kendisinin o işyerinde hiçbir güvencesi olmadığından bunu kabul etmediğini, Belediye İş Sendikasına kayıtlı olduğundan Hizmet İş'e geçiş yapacaklarını ve bundan sonra işten çıkarılmayacaklarının kendilerine söylendiğini, kendilerinin de Hizmet İş'e geçtiklerini, daha sonra güvence verilmesine rağmen iki ay sonra çalışmış olduğu işten çıkarıldığını, Trabzon Belediyesi …. Şirketinde sözleşmeli olarak çalıştığını, sözleşmesinin bittiği gün iş akdine son verilmesinin kendisini mağdur ettiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. Maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili, şirketin davacının işine devam edebilmesi için hizmet alımı ihalesini kazanan bir başka firma ile görüşmeler yaparak davacı ve onun durumunda olan diğer kişilere ihaleyi alan firmaya müracaat etmeleri durumunda işe devam edebileceklerinin bildirildiğini, ancak davacının müracaat etmediğini, şirket ile yapılan sözleşmede işçilerin hangi birimde çalışacaklarının yer almadığını, şirketin taahhüt ettiği tüm hizmet alanlarında çalışmayı kabul ettiğini, davacı ile sözleşme yapılmadığı için onun yürüttüğü işleri yapmak üzere yerine yeni işçi alımı yapılmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı …. şirketinin Trabzon Belediyesinde hizmet alım ihaleleri ile iş alıp işçi çalıştırdığı, davacının davalı … şirketinin ihale ile iş aldığı Trabzon Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü nezdinde fiilen Bahçıvan olarak çalıştığı, 29.12.2009 tarihi itibariyle davalı …. şirketi tarafından geçici olarak Temizlik işleri müdürlüğü emrinde görevlendirildiği, 01.01.2010 tarihinden itibaren temizlik ihalesini davalı …. şirketinin alamaması üzerine 31.12.2009 tarihi itibariyle şirket tarafından davacının iş akdinin sona erdirilerek davacıya gönderilen 31.12.2009 tarihli yazı ile 3 gün içinde ihaleyi yeni alan şirkete müracaat etmesi gerektiği bildirildiği, davalı işverenin işçinin işine ihtiyaç kalmadığını, işine son verirken feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu ve son olarak işine son verilecek işçilerin seçiminde objektif seçim kriterlerine uyulduğunu ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi uyarınca “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde ve asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı ve yasal unsurlarını taşıdığı takdirde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde, sözleşmede taraf sıfat bulunmadığından, işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. Asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması veya bu ilişkinin yasal unsurlarını taşımaması halinde, asıl işveren başlangıçtan itibaren işçinin işvereni olup, feshin geçersizliği ve işe iade ile bağlı bulunan boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatından asıl işverenin doğrudan sorumlu tutulması gerekir. Böyle bir tespit halinde alt işverenin işçi açısından işverenlik sıfatı bulunmamaktadır.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;
Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığının,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,
Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşlar asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım, toplu ve taşıma işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Dosya içeriğine göre davalı şirketin Belediye Başkanlığı’nın asıl işlerinden olan ve 5393 sayılı yasa uyarınca verilebilen temizlik işini ihale ile aldığı, bu şekilde asıl alt işveren ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Ancak temizlik işini alan şirket dava dışı Trabzon Belediye Başkanlığı tarafından kurulmuştur. En büyük hissedarı belediye olup, şirket yönetiminde belediye çalışanları bulunmaktadır. Davacı ise üstlenilen temizlik işi dışında çalıştırılmıştır. Temizlik işi dışında belediyenin diğer işlerinde çalıştırılan davacı işçi, temizlik işinin ihale edileceği ve davalı şirketin üstlendiği işin bitimine 2 gün kala temizlik işinde görevlendirilmiş, temizlik hizmeti ihalesini başka bir taşeronun alması üzerine de, yeni taşeronda çalışmayı kabul etmeyen davacı işçinin iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davacı işçi üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırıldığı gibi davalı şirketin diğer Belediye tarafından yönetilmesi nedeni ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığı, Belediye Başkanlığı için hizmet yerine işçi teminine aracılık ettiği, bu anlamda davalı ile dava dışı Belediye başkanlığı arasında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı sabittir. Davacı işçi başlangıçtan itibaren davalı Belediye Başkanlığı’nın işçisi ve bir vekil aracılığı ile dava açmadığı dikkate alınarak husumette yanıldığı kabul edilmeli, dava dilekçesi asıl işveren Belediye Başkanlığı’na tebliğ edilerek ve davaya dahil edilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde davanın gerçek işveren olmayan davalı şirket hakkında kabulü hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/09/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)