(4857 S. K. m. 41, 46, 47, 68, 69) (2821 S. K. m. 2, 23) (2822 S. K. m. 5) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325)
Dava: Davacı, hafta tatili, genel tatil, fazla mesai, gece zammı ve spor kesintisi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. D. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü;
Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalı işyerinde 16.12.1991 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının önce müdür muavini iken sonra temizlik işlerinde işçi olarak çalıştırıldığını, davacının çalışması sırasında Belediye İş Sendikası ile yapılan ve halen yürürlükte bulunan TİS'nin 70. maddesine dayanılarak davacının muvafakati olmamasına rağmen 2003 yılı Ekim ayından itibaren aylığından spor kesintisi yapıldığını, davacının hafta ve bayram günlerinin tamamında çalıştırıldığını, gece vardiyasında çalışmasına rağmen, siyasi nedenlerle ödemesinin yapılmadığını, ayrıca 2004 Nisan ile 15.08.2005 tarihleri arası fazla çalıştırıldığını belirterek haksız yere kesilen spor kesintisi ile gece zammı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ve fazla mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde davacının üyesi bulunduğu Genel İş Sendikası ile imzalanan TİS'de yapılacak spor kesintisi için işçinin muvafakatinin aranmayacağı hükmü bulunduğunu, bu nedenle spor kesintisinin belediyenin tek taraflı ve kanunsuz bir işlemi olmadığını, TİS hükmü gereği kesinti yapıldığını, bu nedenle dava açılacak ise Genel İş Sendikasına karşı açılması gerektiğini, davanın kendileri açısından husumetten reddi gerektiğini, davacının ve diğer işçilerin gerek bu TİS döneminde gerekse geçmiş dönem TİS dönemlerinde bu yönde itirazda bulunmadıklarını, davacının spor kesintisi yapılan ücretlerini bankadan ihtirazi kayıtsız aldığını, bu hali ile kesintiye zımnen muvafakat ettiğini, davacının hangi dönem için gece zammı istediğini açıklaması gerektiğini, bu alacağını, hafta tatili, fazla mesai ve genel tatil alacaklarını yazılı delil ile ispat etmesi gerektiğini, zira davalının resmi kurum olup tüm çalışmasının belge ile saptandığını, kayıtlar incelendiğinde ödenmeyen alacağı olmadığının saptanacağını, tanık beyanlarının yeterli olmayacağını, ihtirazi kayıtsız ücretlerini alan davacının davalıyı ibra ettiğini, alacakların zaman adımına uğradığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davacının müdür olarak görev yaptığı, vardiya usulü çalışan işçileri denetlediği, çalışmasının vardiya sistemine tabi olmadığı, gün içerisinde her üç vardiyada çalışan işçileri denetlediği, vardiyası biten işçilerin işyerinden ayrılmasına rağmen davacının çalışmaya devam ettiği, böyle olunca davacının haftanın 6 günü günlük 2 saatten haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti, ödenmeyen gece zammı alacağı, bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir. Davacının spor kesintisi alacak talebi ise davacının davalı işyerinde çalıştığı dönemde üyesi olduğu sendika ile davalı belediye arasında akdedilen Toplu İş Sözleşmelerinin 44. maddesine göre çalınanlardan her ay spor kesintisi yapılacağı ve yapılan spor kesintisinde çalışan işçilerin muvafakatinin aranmayacağı hükmü nedeni ile reddedilmiştir. Hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
2- Davacının ücretinden spor kesintisi yapılıp yapılmayacağı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Davacının ücretinden işyerinde geçerli TİS' lerinin 44. maddeleri uyarınca Adanaspor için her yıl değişen miktarlarda olmak üzene aylık kesinti yapılmaktadır. Toplu İş Sözleşmelerinin kesintiyi düzenleyen 44.maddelerinde her ay işçi ücretlerinden Adanaspor için yapılacak spor kesintisi bakımından işçinin muvafakatinin aranmayacağı düzenlemesi bulunmaktadır.
2821 sayılı Sendikalar Yasası'nın 2. maddesi uyarınca sendikalar işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır. İşçi sendikaları işveren ile yaptıkları toplu iş sözleşmeleri ile çalışmak karşılığı işçilerin hangi hak ve alacaklardan yararlanacağını düzenlerler. Öte yandan sendikalar toplu iş sözleşmesinden yararlanan üyesi olan işçilere sadece haklar sağlayabilir. Ona borç yükleyemez. Yine aynı yasanın 23. maddesine göre sendika tüzüklerine, üyelik aidatı dışında üyelerden başka bir aidat alınacağına ilişkin hükümler konulamaz. 2822 sayılı Yasanın 5. maddesi ise toplu iş sözleşmelerine kanun veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı hükümler konulamayacağını amirdir. Bu yasa maddeleri ile getirilen kesin ve emredici düzenlemeler karşısında davalı belediye ile sendika arasında aktedilen TİS' lerine konulan ve işçinin muvafakati alınmadan ücretinden spor kesintisi yapılacağına ilişkin hüküm geçerli olmadığından davacının ücretinden yapılan spor kesintisinin iadesine ilişkin talebinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.
Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karalığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m. 69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/11766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlamada, İş Kanunu'nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/15176 E, 2009/31514 K.; Yargıtay 9 HD 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada karşılığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacının fazla mesai ücret talep ettiği dönemde belediyede temizlik işleri müdür yardımcısı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının konumu ve yaptığı iş dikkate alınarak yukarıdaki ilkeler doğrultusunda işyerinde üst düzey yönetici olup olmadığı ve dolayısıyla kendi çalışma saatlerini kendisinin ayarlayıp ayarlamadığı araştırılarak üst düzey yönetici olarak kendi çalışma saatlerini kendisinin belirlediği sonucuna ulaşıldığı takdirde fazla mesai ücret talebinin reddine, aksi durumda şimdiki gibi fazla mesai ücretine ıslaha yönelik davalı vekilinin ileri sürdüğü zaman aşımı defi konusunda bilirkişiden denetime elverişli ek rapor alındıktan sonra değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
4- Davacının dava ile talep ettiği miktarları bilirkişi raporu doğrultusunda arttırdığı ıslah dilekçesinde ıslah edilen kısımlar için faiz talebi olmadığı halde talep aşılarak ıslah edilen miktarların da faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy